Circular 2/2019, sobre interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas


Índice:

1. Introducción

2. Alcance de la medida

3. Presupuestos

4. Ámbito objetivo

5. Ámbito subjetivo y afectación de terceros

5.1. Regulación legal

5.2. Utilización por el investigado de terminales o medios de comunicación de titularidad ajena

5.3. Intervención de terminales o medios de comunicación de la víctima

5.4. Intervención de terminales o medios de comunicación de terceras personas

6. Solicitud

7. Deber de colaboración

8. Control de la medida

9. Duración y prórrogas

10. Acceso de las partes a las grabaciones

10.1. Derecho de las partes a acceder a las grabaciones

10.2. Derecho de terceros afectados de conocer la intervención de sus comunicaciones

11. Incorporación al proceso de datos de tráfico o identificación

11.1. Regulación legal

11.2. Incorporación al proceso de datos electrónicos de tráfico o asociados

11.3. Identificación mediante número IP

11.4. Identificación de terminales mediante captación de códigos

11.5. Identificación de titulares o terminales o dispositivos de conectividad

12. Cláusula de vigencia

13. Conclusiones

1. Introducción

La LO 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, ha venido a poner fin a las graves deficiencias que, desde hacía años, arrastraba nuestra legislación procesal en el ámbito de la limitación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones en la investigación de comportamientos delictivos. Las carencias de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECrim) en esta materia se pusieron de manifiesto con motivo de la regulación del secreto de las comunicaciones en el art. 18.3 de la Constitución Española (en adelante, CE). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) denunció la ausencia de regulación en su sentencia de 30 de julio de 1988, caso Valenzuela Contreras contra España.

La LO 4/1988, de 25 de mayo, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, intentó resolver el problema con la introducción de tres apartados en el art. 579 LECrim regulando las intervenciones telefónicas, previsión que tampoco superó las exigencias del TEDH (STEDH de 18 de febrero de 2003, caso Prado Bugallo contra España).

Tuvieron que ser nuestros tribunales los que generaran un cuerpo jurisprudencial con los estándares y exigencias mínimas para la legalidad de las intervenciones telefónicas, alcanzando con ello, esta vez sí, la aprobación del TEDH (en este sentido, la resolución de inadmisión de 25 de septiembre de 2006, caso Abdulkadir Coban contra España). Ello no obstante, y como muy acertadamente señala el preámbulo de la LO 13/2015, “por muy meritorio que haya sido el esfuerzo de jueces y tribunales para definir los límites del Estado en la investigación del delito, el abandono a la creación jurisprudencial de lo que ha de ser objeto de regulación legislativa ha propiciado un déficit en la calidad democrática de nuestro sistema procesal, carencia que tanto la dogmática como instancias supranacionales han recordado”. La Ley 13/2015 ha introducido en la LECrim una regulación pormenorizada de la intervención de las comunicaciones telefónicas y telemáticas como diligencia de investigación que limita el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. A esta materia se dedica ahora el Capítulo V del Título VIII del Libro II (arts. 588 ter a a 588 ter m), Título este que concentra todas las medidas de investigación que limitan los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución. De entre todas ellas, las reguladas en los capítulos V a IX vienen precedidas de una serie de disposiciones generales (Capítulo IV) que han sido objeto de análisis en la Circular 1/2019, sobre disposiciones comunes y medidas de aseguramiento de las diligencias de investigación tecnológica en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyas previsiones específicas modularán y precisarán su aplicación, constituyendo la columna vertebral de las que se han venido a denominar diligencias de investigación tecnológica.

Por ello, aunque el presente documento tiene por objeto el análisis de la concreta regulación de la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, guarda una íntima conexión con la Circular 1/2019, cuyas previsiones deberán ser especialmente observadas en la práctica de las medidas de investigación que ahora se abordan. Se trata de una regulación cuyo origen se encuentra, como así se preocupa de recordar el Preámbulo de la Ley 13/2015, en la copiosa y rica doctrina jurisprudencial elaborada en los últimos años tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional. En consecuencia, las previsiones que recoge la Ley deberán ser interpretadas conforme al espíritu que preside esa doctrina jurisprudencial, inspirada, a su vez, por la doctrina emanada del TEDH.

2. Alcance de la medida

La LECrim dedica los arts. 588 ter a, a 588 ter m, a la regulación de la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas. En primer lugar, resulta indispensable delimitar el alcance de la regulación precisando cuales de estas comunicaciones podrán ser intervenidas al amparo de la misma para determinar posteriormente la diferencia entre comunicación telefónica o telemática.

Los artículos que se analizan están comprendidos dentro del Título VIII -de las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución- del Libro II -Del sumario-, LECrim. En consecuencia, será preciso partir de esta primera delimitación, que hace que la regulación sea únicamente aplicable cuando, en la instrucción de las causas penales, se adopten medidas de investigación que limiten los derechos reconocidos en el art. 18 CE. En particular, deberán quedar fuera de la previsión los supuestos contemplados en la LO 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia; en la LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio. En el caso de la jurisdicción militar, la regulación de la LECrim resultará supletoriamente aplicable con las particularidades y en los términos previstos en la Disposición Adicional Primera de la LO 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar. Es importante esta consideración, ya que existirán comunicaciones que, al no afectar a ninguno de estos derechos, quedarán extramuros de la regulación, como son ciertas comunicaciones que se producen en el llamado “Internet de las cosas” (p. ej., la comunicación entre un mando a distancia y el dispositivo que maneja). Deberá tenerse no obstante presente que existen comunicaciones entre máquinas que, puestas en relación con otros datos, sí pueden afectar a alguno de estos derechos, como el derecho a la intimidad (p. ej., la conexión entre los dispositivos móviles de comunicación, las tarjetas SIM insertadas en los mismos y las estaciones BTS. Esta conexión se produce por la mera activación del dispositivo a la red, se trata, por tanto, de una conexión entre maquinas, pero puede resultar esencial para determinar quién es el usuario de un determinado dispositivo o cuál es su localización en el espacio).

La jurisprudencia ha perfilado la naturaleza y características que debe reunir una comunicación para que pueda ser acreedora de la protección dispensada por el texto constitucional. De esta manera, se ha señalado que el secreto de la comunicación es un concepto rigurosamente formal, en el sentido de que “se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido” (SSTC nº 114/1984, de 29 de noviembre, 34/1996, de 11 de marzo y 70/2002, de 25 de abril); que forman parte del derecho fundamental determinados datos externos que se producen como consecuencia de una comunicación, como la identidad subjetiva de los interlocutores y el listado de llamadas (SSTEDH de 2 de agosto de 1984, caso Malone contra Reino Unido y de 3 de abril de 2007, caso Copland contra Reino Unido) o la propia existencia de la comunicación, su momento, duración y destino, tanto en redes públicas como privadas de comunicación y con independencia del medio de trasmisión (SSTC nº 114/1984, de 29 de noviembre; 123/2002, de 20 de mayo; 230/2007, de 5 de noviembre; 249/2008, de 20 de mayo; 776/2008, de 18 de noviembre; y 688/2009, de 18 de junio); que afecta al derecho fundamental el acceso a los mensajes de texto o SMS aun no leídos (STC nº 70/2002, de 3 de abril y STS nº 1235/2002, de 27 de junio) o a los correos electrónicos enviados y recibidos pero no leídos o en fase de transferencia (STC nº 115/2013, de 9 de mayo); o que vulnera el derecho fundamental cualquier interceptación de la comunicación por un tercero ajeno a la misma, sea un sujeto público o privado (STC nº 114/1984, de 29 de noviembre) y a través de cualquier medio, mientras el proceso de comunicación está teniendo lugar (STC nº 137/2002, de 3 de junio). Por el contrario, no estarían comprendidas en la previsión constitucional las conversaciones grabadas o difundidas por uno de los interlocutores (SSTC nº 175/2000, de 26 de junio y 56/2003, de 24 de marzo y STS nº 421/2014, de 16 de mayo); las comunicaciones por radio (SSTS nº 209/2007, de 9 marzo; 1397/2011 de 22 de diciembre y 695/2013, de 22 de julio); el acceso a la memoria o contactos de un teléfono móvil (SSTC nº 70/2002, de 3 de abril y 142/2012, de 2 de julio y SSTS nº 1273/2009, de 17 de diciembre); el visionado directo de un número de teléfono entrante (SSTS nº 1040/2005, de 20 de septiembre y 1273/2009, de 17 de diciembre) o la conversación escuchada por agentes policiales a través del manos libres de uno de los interlocutores que accede a ello (STS nº 589/2015, de 28 de septiembre). La previsión legal se extiende a las comunicaciones telefónicas y telemáticas. La distinción entre ambas clases de comunicación resulta, hoy en día, ciertamente difusa. El legislador, en lugar de regular la interceptación de telecomunicaciones, que incluiría toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza por hilo, radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos (apartado 39 del Anexo II de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, en adelante, LGT) ha optado por la limitación de la previsión legal a las comunicaciones que se realizan a través de dos medios concretos, que es a lo que alude la diferenciación establecida en la ley.

Si bien el concepto de comunicación telefónica no plantea muchos problemas, no ocurre lo mismo con las comunicaciones telemáticas. La telemática, según la RAE, es la aplicación de las técnicas de la telecomunicación y de la informática a la transmisión de información computerizada; en consecuencia, pueden definirse las comunicaciones telemáticas como aquellas que emplean la informática para la transmisión de información. Ahora bien, la mera intervención de un equipo o sistema informático en el proceso de transmisión de una comunicación no puede resultar suficiente para catalogar ésta como telemática, ya que, hoy en día, todas las comunicaciones telefónicas utilizan tecnologías digitales, manejadas por sistemas informáticos, para su transmisión y gestión técnica. En consecuencia, el criterio distintivo debe residir en el medio empleado para llevar a cabo la comunicación: telefónica cuando se utilice un teléfono para generar el mensaje que se comunica, y telemática cuando se utilice un sistema informático, aunque nuevamente aquí se encontraría una zona de duda en las comunicaciones generadas a través de los modernos smartphones o teléfonos inteligentes, que mezclan en un mismo dispositivo las capacidades de un teléfono y de un ordenador y que podrían ser catalogadas como comunicaciones mixtas. En cualquier caso, al gozar ambos tipos de comunicación de una misma regulación, el problema de su distinción únicamente se proyecta sobre aquellas formas de comunicación que no tuvieran cabida en ninguna de estas dos, a las que les faltaría la previsión legal que posibilitara su intervención, lo que hoy en día no resulta imaginable aunque sí se plantea como una posibilidad de futuro.

3. Presupuestos

El primer artículo que dedica la LECrim a la regulación de la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas recoge el criterio adoptado por el legislador para establecer los límites del principio de proporcionalidad en relación con esta medida. Efectivamente, la proporcionalidad impone limitar el uso de la medida a la investigación de aquellos hechos que, por su especial gravedad, justifiquen la limitación de los derechos fundamentales.

El art. 588 ter a LECrim dispone que la autorización para la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas solo podrá ser concedida cuando la investigación tenga por objeto alguno de los delitos a que se refiere el artículo 579.1 de esta ley o delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de comunicación. Por su parte, el art. 579.1 se refiere a los siguientes delitos: 1.º Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión. 2.º Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal. 3.º Delitos de terrorismo. Es preciso poner de relieve que la delimitación de las conductas delictivas que hace el precepto no elimina ni sustituye los criterios de ponderación que establece, dentro de las disposiciones generales, el art. 588 bis a.5 para justificar la concurrencia del principio de proporcionalidad en un supuesto concreto: la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho. En definitiva, el legislador ha establecido un marco legal mínimo para que sea posible la injerencia, pero dentro de ese marco, es decir, una vez superadas dichas exigencias legales, el órgano judicial ha de valorar la oportunidad concreta en atención a los criterios que menciona en el art. 588 bis a LECrim.

De esta manera, deberá entenderse, con carácter general, que no será posible el recurso a esta medida de investigación tecnológica cuando se trate de la persecución de delitos leves, aunque los mismos hubieran podido ser cometidos en el seno de una organización o grupo criminal o cuando se hayan cometido a través de instrumentos informáticos o tecnologías de la información o comunicación. La trascendencia social de esta clase de comportamientos delictivos difícilmente alcanzará la gravedad mínima necesaria para culminar las exigencias del principio de proporcionalidad. No obstante lo anterior y como excepción, limitaciones del derecho fundamental leves o menos graves, como podría ser el acceso a determinados datos de tráfico, exigirán también una menor gravedad en el comportamiento delictivo que las justifica, pudiendo resultar proporcionado ese acceso en determinados supuestos de delitos leves, si bien exigiendo siempre una fundamentación reforzada de la decisión judicial (en este sentido, la STJUE (Sala Tercera), de 1 de octubre de 2015 (asunto C-230/14) a la que más adelante se hará referencia).

En cuanto a los delitos conexos que por sí solos no permitirían el recurso a la medida, habrá que remitirse a lo que sobre los hallazgos casuales se expone en la Circular 1/2019: la intervención telefónica o telemática estará justificada mientras se fundamente en el delito principal, no existiendo inconveniente para valorar y considerar el delito conexo casualmente hallado, pero nunca podrá acordarse ni prorrogarse la medida con fundamento en el delito conexo si llega a desaparecer el delito que la justifica. Es suficiente con la concurrencia de alguno de los supuestos que prevé el art. 588 ter a. De esta manera, se ajustarán a la previsión los casos en los que se investiguen delitos dolosos castigados con pena máxima de, al menos, tres años de prisión, aunque no se comentan en el seno de una organización criminal o terrorista, así como cuando la investigación tenga por objeto delitos cometidos en el seno de una organización o cometidos a través de instrumentos informáticos, aunque sus penas no alcancen la duración máxima de, al menos, tres años de prisión. En estos casos, sin embargo, deberá exigirse un mayor esfuerzo argumentativo en la resolución judicial que se dicte para fundamentar la proporcionalidad de la medida. En cuanto al primero de los criterios que establece el art. 588 ter a -delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión-, debe recordarse que no resultarán posibles las intervenciones telefónicas o telemáticas para la investigación de delitos imprudentes , aunque e stos pudieran exceder en su pena el límite máximo de tres años que se establece (por ejemplo, el homicidio imprudente del art. 142 CP, castigado con pena de hasta cuatro años de prisión). Este límite máximo de tres años deberá referirse a la pena en abstra cto, independientemente del grado de ejecución o posible concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e incluirá los supuestos en los que el límite máximo punitivo de tres años se alcance por la aplicación de un subtipo agra vado (p. ej. , en el caso que prevé el art. 327 CP , para los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente), siempre que existan indicios que permitan presumir que la conducta a investigar se encuadra en ese subtipo agravado. Esto mismo se observará en el caso de los delitos masa, a los que se refiere el art. 74.2 CP. Cuando se trate de delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal debe tomarse en consideración que la proporcionalidad de la medida se alcanza, no por la gravedad intrínseca del delito cometido, sino por la potencial eficacia de dichas organizaciones en su embate contra los intereses sociales y públicos garantizados por la legalidad que atacan (SSTC nº 14/2001, de 29 de enero; 202/2001, de 15 de octubre; 82/2002, 5/2010, de 22 de junio, de 22 de abril). El preámbulo de la LO por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal , señalaba que “ la seguridad jurídica, la vigencia efectiva del principio de legalidad, los derechos y libert ades de los ciudadanos, en fin, la calidad de la democracia, constituyen objetivos directos de la acción destructiva de estas organizaciones”. Ahora bien, no obstante la consideración del ámbito de producción del delito para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad, es preciso reiterar que deberá exigirse una fundamentación reforzada para la adopción de la medida en la investigación de delitos que, en sí mismos, no alcancen la gravedad necesaria para el recurso a este medio de investigación. estaría a Se quí ante una excepción de la regla general que antes se establecía para los delitos leves.

Obsérvese que lo que permite la intervención de las comunicaciones es la investigación de delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal, no la investigación del propio delito de organización (art. 570 bis CP) o grupo criminal (570 ter CP). Esta precisión cobra especial trascendencia en relación con el delito del art. 570 ter CP , que presenta algunas modalidades típicas que no alcanzan los tres años de prisión como pena máxima. En estos casos, la investigación del grupo criminal deberá ser siempre conexa a la del concreto delito que se cometa en el seno del grupo en los términos que se han expuesto, debiendo igualmente llevarse a cabo un mayor esfuerzo argumentativo en la fundamentación de la resolución que adopte la medida. Tanto en el caso de los delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal, como en el de los delitos de terrorismo, la valoración jurídica de los hechos a investigar debe hacerse ex ante, en función de los indicios que se puedan tener en el momento de adoptarse la medida. Quiere esto decir que la posterior inexistencia de una condena por esta clase de delitos no tiene que suponer la irregularidad de la medida (en este sentido, pueden considerarse las SSTS nº 575/2013, 28 de junio y 767/2007, 3 de octubre). Finalmente, por lo que se refiere a los delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o anteproyecto de servicio de comunicación, ya señalaba el informe del Consejo Fiscal al Anteproyecto de la la LO 13/2015 que el fundamento de su inclusión residía en que los delitos cometidos a través de las nuevas tecnologías, difícilmente pueden investigarse a través de otros medios, añadiendo que la interceptación de las comunicaciones, y en particular las telemáticas, puede ser en ocasiones la única vía de investigación criminal de los ilícitos que se cometen a través de la re . Este fundamento, además, se ve complementado por “la potencialidad lesiva del uso de instrumentos informáticos para la comisión del delito” (STC nº 104/2006, de 3 de abril). Habrá de atenderse, por lo tanto, a estos fundamentos proporcionalidad de la medida, debiendo exigirse para justificar la una mayor motivación a medida que el delito investigado tenga señalada una pena menor, hasta el punto de limitar al máximo esta forma de investigación cuando se esté en presencia de las formas delictivas de menor entidad.

4. Ámbito objetivo

El art. 588 ter b precisa que el ámbito objetivo de la interceptación de las comunicaciones puede extenderse al contenido de la comunicación en sí y a los datos electrónicos de tráfico o asociados al proceso de comunicación, a los que añade los que se produzcan con independencia del establecimiento o no de una concreta comunicación. Este amplio ámbito objetivo, sin embargo, no será común para toda medida de interceptación de comunicaciones, sino que será necesario, en cada caso concreto, que el Juez determine el preciso alcance de la interceptación.

Efectivamente, al señalar el precepto que la intervención judicial podrá autorizar, deberá interpretarse que el Juez tendrá que exteriorizar una voluntad expresa que determine el mayor o menor alcance de la potestad conferida. De este modo, lo habitual será que el Juez autorice el acceso al contenido de la comunicación, pero si además de dicho contenido considera también oportuno el acceso a cualesquiera otros datos de tráfico o asociados a la comunicación, deberá precisarlo expresamente en la resolución que dicte. Esta ampliación del contenido de la interceptación requerirá, además y lógicamente, que la resolución judicial fundamente y justifique conforme a las exigencias legales la necesidad, proporcionalidad y excepcionalidad del acceso a tales datos. En palabras del preámbulo de la LO 13/2015, se pretende con ello que sea el propio juez, ponderando la gravedad del hecho que está siendo objeto de investigación, el que determine el alcance de la injerencia del Estado en las comunicaciones particulares. Se termina, de esta manera, con una práctica que se había venido generalizando con anterioridad a la reforma LECrim consistente en la inclusión sistemática, en las resoluciones que acordaban la intervención de comunicaciones, de todos los datos de tráfico o asociados que pudieran ser aportados por el operador telefónico y, todo ello, sin fundamentación alguna que lo justificara. Este indebido modo de proceder, puesto ya de manifiesto por algún pronunciamiento jurisprudencial a partir del voto particular a la STS nº 316/2011, de 6 de abril, resultaba poco respetuoso con los principios esenciales fundamentadores de la limitación del derecho fundamental.

Por lo tanto, deberá precisar el Juez si la intervención queda limitada a las comunicaciones orales que puedan sostenerse a través del terminal telefónico o se incluyen también los intercambios de mensajes cortos (SMS), correo electrónico o mensajes multimedia (MMS). Igualmente deberá precisarse si la intervención se extiende, además de al contenido de la comunicación, a los datos de tráfico o asociados, o a aquellos que se produzcan con independencia del establecimiento de una comunicación. Así se desprende, también, del art. 588 ter d que, al referirse al contenido de la solicitud que haya de dirigirse al Juez, precisa en su apartado segundo: “Para determinar la extensión de la medida, la solicitud de autorización judicial podrá tener por objeto alguno de los siguientes extremos: a) El registro y la grabación del contenido de la comunicación, con indicación de la forma o tipo de comunicaciones a las que afecta. b) El conocimiento de su origen o destino, en el momento en el que la comunicación se realiza. c) La localización geográfica del origen o destino de la comunicación. d) El conocimiento de otros datos de tráfico asociados o no asociados pero de valor añadido a la comunicación. En este caso, la solicitud especificará los datos concretos que han de ser obtenidos”.

En orden a delimitar el alcance de lo que deba entenderse por datos electrónicos de tráfico o asociados, el último párrafo del art. 588 ter b se encarga de precisar que serán “todos aquellos que se generan como consecuencia de la conducción de la comunicación a través de una red de comunicaciones electrónicas, de su puesta a disposición del usuario, así como de la prestación de un servicio de la sociedad de la información o comunicación telemática de naturaleza análoga”. Para distinguir entre datos de tráfico y datos asociados deberá operarse con las previsiones contenidas en el art. 1 (que define los datos de tráfico) y el art. 18.3 y demás regulación contenida en el Convenio sobre la Ciberdelincuencia, hecho en Budapest el 23 de noviembre de 2001 (BOE de 17 septiembre de 2010), al que posteriormente se hará referencia. En definitiva, se incluyen aquí todos los datos a que hace referencia el art. 3 de la Ley 25/2007, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, así como los que se recogen en el art. 39 de la LGT.

Entre tales datos figuran algunos esenciales para hacer posible técnicamente la comunicación, como el número de abonado, la dirección IP (protocolo de Internet, por sus siglas en inglés), el IMSI (identidad internacional del abonado móvil), el IMEI (identidad internacional del equipo móvil), la DSL (línea digital de abonado), entre otros. Igualmente figuran otros datos técnicos, como son los referidos a la geolocalización de los equipos que intervienen en la comunicación o a las vicisitudes técnicas que se hayan podido producir durante la comunicación (como la causa de su finalización), así como los datos necesarios para la facturación del servicio de comunicación, entre los que se incluyen la identificación del titular del servicio, su domicilio, número de cuenta, dirección de correo electrónico, hora de comienzo y fin de la comunicación, etc. Además, se incluyen, como datos que se generan independientemente del establecimiento de una comunicación concreta, todos aquellos que se producen de manera automática y casi permanente como consecuencia de la comunicación entre los teléfonos móviles y los puntos de conexión a red o estaciones BTS (Base Transceiver Station) o los que generan los sistemas de conexión wifi entre dispositivos y redes. Como puede apreciarse, no se trata de datos que afectan exclusivamente al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), sino que se incluyen también otros que entrarían en la esfera de la intimidad (art. 18.1 CE) o del derecho a la protección precisión que se hacía de datos (art. 18.4 CE). De esta manera, se confirma la ut supra acerca del ámbito o alcance de la regulación contenida en la LECrim a todos los derechos previstos en el art. 18 CE y no solo al secreto de las comunicaciones. Por otro lado, la regulación contenida en la Ley 25/2007 referente a la cesión de tales datos a los agentes facultados siempre que les sean requeridos a través de la correspondiente autorización judicial con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal o en las leyes penales especiales (art. 1), debe entenderse superada por la contenida ahora en la LECrim cuando se trate de una medida de interceptación de comunicaciones, con lo que desaparecen todas las dudas interpretativas que se habían venido planteado, tales como el alcance de la gravedad del delito, el derecho fundamental afectado o la autoridad competente para requerir los datos. Por último , es preciso señalar que, en atención a esa diferente naturaleza de los datos de tráfico o asociados, al tener en muchos casos el acceso a los mismos una menor incidencia en la esfera de los derechos fundamentales del afectado que la intervención del contenido de la comunicación, deberá también ser menor el grado de exigencia de los principios rectores para acordar su incorporación al proceso. En este sentido, señalaba la STC nº 26/2006 , de 30 enero, en relación con la incorporación a un proceso de listados de llamadas, que “aunque el acceso y registro de los datos que figuran en los listados constituye una forma de afectación del objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones, no puede desconocerse la menor intensidad de la injerencia en el citado derecho fundamental que esta forma de afectación representa en relación con la que materializan las escuchas telefónicas, siendo este dato especialmente significativo en orden a la ponderación de su proporcionalidad” (en el mismo sentido, la STC nº 123/2002, de 20 de mayo).

4. Ámbito objetivo El art. 588 ter b precisa que el ámbito objetivo de la interceptación de las comunicaciones puede extenderse al contenido de la comunicación en sí y a los datos electrónicos de tráfico o asociados al proceso de comunicación, a los que añade los que se produzcan con independencia del establecimiento o no de una concreta comunicación. Este amplio ámbito objetivo, sin embargo, no será común para toda medida de interceptación de comunicaciones, sino que será necesario, en cada caso concreto, que el Juez determine el preciso alcance de la interceptación. Efectivamente, al señalar el precepto que la intervención judicial podrá autorizar, deberá interpretarse que el Juez tendrá que exteriorizar una voluntad expresa que determine el mayor o menor alcance de la potestad conferida. De este modo, lo habitual será que el Juez autorice el acceso al contenido de la comunicación, pero si además de dicho contenido considera también oportuno el acceso a cualesquiera otros datos de tráfico o asociados a la comunicación, deberá precisarlo expresamente en la resolución que dicte. Esta ampliación del contenido de la interceptación requerirá, además y lógicamente, que la resolución judicial fundamente y justifique conforme a las exigencias legales la necesidad, proporcionalidad y excepcionalidad del acceso a tales datos. En palabras del preámbulo de la LO 13/2015, se pretende con ello que sea el propio juez, ponderando la gravedad del hecho que está siendo objeto de investigación, el que determine el alcance de la injerencia del Estado en las comunicaciones particulares. Se termina, de esta manera, con una práctica que se había venido generalizando con anterioridad a la reforma LECrim consistente en la inclusión sistemática, en las resoluciones que acordaban la intervención de comunicaciones, de todos los datos de tráfico o asociados que pudieran ser aportados por el operador telefónico y, todo ello, sin fundamentación alguna que lo justificara. Este indebido modo de proceder, puesto ya de manifiesto por algún pronunciamiento jurisprudencial a partir del voto particular a la STS nº 316/2011, de 6 de abril, resultaba poco respetuoso con los principios esenciales fundamentadores de la limitación del derecho fundamental. Por lo tanto, deberá precisar el Juez si la intervención queda limitada a las comunicaciones orales que puedan sostenerse a través del terminal telefónico o se incluyen también los intercambios de mensajes cortos (SMS), correo electrónico o mensajes multimedia (MMS). Igualmente deberá precisarse si la intervención se extiende, además de al contenido de la comunicación, a los datos de tráfico o asociados, o a aquellos que se produzcan con independencia del establecimiento de una comunicación. Así se desprende, también, del art. 588 ter d que, al referirse al contenido de la solicitud que haya de dirigirse al Juez, precisa en su apartado segundo: “Para determinar la extensión de la medida, la solicitud de autorización judicial podrá tener por objeto alguno de los siguientes extremos: a) El registro y la grabación del contenido de la comunicación, con indicación de la forma o tipo de comunicaciones a las que afecta. b) El conocimiento de su origen o destino, en el momento en el que la comunicación se realiza. c) La localización geográfica del origen o destino de la comunicación. d) El conocimiento de otros datos de tráfico asociados o no asociados pero de valor añadido a la comunicación. En este caso, la solicitud especificará los datos concretos que han de ser obtenidos”. En orden a delimitar el alcance de lo que deba entenderse por datos electrónicos de tráfico o asociados, el último párrafo del art. 588 ter b se encarga de precisar que serán “todos aquellos que se generan como consecuencia de la conducción de la comunicación a través de una red de comunicaciones electrónicas, de su puesta a disposición del usuario, así como de la prestación de un servicio de la sociedad de la información o comunicación telemática de naturaleza análoga”. Para distinguir entre datos de tráfico y datos asociados deberá operarse con las previsiones contenidas en el art. 1 (que define los datos de tráfico) y el art. 18.3 y demás regulación contenida en el Convenio sobre la Ciberdelincuencia, hecho en Budapest el 23 de noviembre de 2001 (BOE de 17 septiembre de 2010), al que posteriormente se hará referencia. En definitiva, se incluyen aquí todos los datos a que hace referencia el art. 3 de la Ley 25/2007, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, así como los que se recogen en el art. 39 de la LGT. Entre tales datos figuran algunos esenciales para hacer posible técnicamente la comunicación, como el número de abonado, la dirección IP (protocolo de Internet, por sus siglas en inglés), el IMSI (identidad internacional del abonado móvil), el IMEI (identidad internacional del equipo móvil), la DSL (línea digital de abonado), entre otros. Igualmente figuran otros datos técnicos, como son los referidos a la geolocalización de los equipos que intervienen en la comunicación o a las vicisitudes técnicas que se hayan podido producir durante la comunicación (como la causa de su finalización), así como los datos necesarios para la facturación del servicio de comunicación, entre los que se incluyen la identificación del titular del servicio, su domicilio, número de cuenta, dirección de correo electrónico, hora de comienzo y fin de la comunicación, etc. Además, se incluyen, como datos que se generan independientemente del establecimiento de una comunicación concreta, todos aquellos que se producen de manera automática y casi permanente como consecuencia de la comunicación entre los teléfonos móviles y los puntos de conexión a red o estaciones BTS (Base Transceiver Station) o los que generan los sistemas de conexión wifi entre dispositivos y redes. Como puede apreciarse, no se trata de datos que afectan exclusivamente al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), sino que se incluyen también otros que entrarían en la esfera de la intimidad (art. 18.1 CE) o del derecho a la protección precisión que se hacía de datos (art. 18.4 CE). De esta manera, se confirma la ut supra acerca del ámbito o alcance de la regulación contenida en la LECrim a todos los derechos previstos en el art. 18 CE y no solo al secreto de las comunicaciones. Por otr o lado, la regulación contenida en la Ley 25/2007 referente a la cesión de tales datos a los agentes facultados siempre que les sean requeridos a través de la correspondiente autorización judicial con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de d elitos graves contemplados en el Código Penal o en las leyes penales especiales (art. 1), debe entenderse superada por la contenida ahora en la LECrim cuando se trate de una medida de interceptación de comunicaciones, con lo que desaparecen todas las dudas interpretativas que se habían venido planteado, tales como el alcance de la gravedad del delito, el derecho fundamental afectado o la autoridad competente para requerir los datos. Por último , es preciso señalar que, en atención a esa diferente naturalez a de los datos de tráfico o asociados, al tener en muchos casos el acceso a los mismos una menor incidencia en la esfera de los derechos fundamentales del afectado que la intervención del contenido de la comunicación, deberá también ser menor el grado de e xigencia de los principios rectores para acordar su incorporación al proceso. En este sentido, señalaba la STC nº 26/2006 , de 30 enero, en relación con la incorporación a un proceso de listados de llamadas, que “aunque el acceso y registro de los datos que figuran en los listados constituye una forma de afectación del objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones, no puede desconocerse la menor intensidad de la injerencia en el citado derecho fundamental que esta forma de afectación repr esenta en relación con la que materializan las escuchas telefónicas, siendo este dato especialmente significativo en orden a la ponderación de su proporcionalidad” (en el mismo sentido, la STC nº 123/2002, de 20 de mayo).

4. Ámbito objetivo El art. 588 ter b precisa que el ámbito objetivo de la interceptación de las comunicaciones puede extenderse al contenido de la comunicación en sí y a los datos electrónicos de tráfico o asociados al proceso de comunicación, a los que añade los que se produzcan con independencia del establecimiento o no de una concreta comunicación. Este amplio ámbito objetivo, sin embargo, no será común para toda medida de interceptación de comunicaciones, sino que será necesario, en cada caso concreto, que el Juez determine el preciso alcance de la interceptación. Efectivamente, al señalar el precepto que la intervención judicial podrá autorizar, deberá interpretarse que el Juez tendrá que exteriorizar una voluntad expresa que determine el mayor o menor alcance de la potestad conferida. De este modo, lo habitual será que el Juez autorice el acceso al contenido de la comunicación, pero si además de dicho contenido considera también oportuno el acceso a cualesquiera otros datos de tráfico o asociados a la comunicación, deberá precisarlo expresamente en la resolución que dicte. Esta ampliación del contenido de la interceptación requerirá, además y lógicamente, que la resolución judicial fundamente y justifique conforme a las exigencias legales la necesidad, proporcionalidad y excepcionalidad del acceso a tales datos. En palabras del preámbulo de la LO 13/2015, se pretende con ello que sea el propio juez, ponderando la gravedad del hecho que está siendo objeto de investigación, el que determine el alcance de la injerencia del Estado en las comunicaciones particulares. Se termina, de esta manera, con una práctica que se había venido generalizando con anterioridad a la reforma LECrim consistente en la inclusión sistemática, en las resoluciones que acordaban la intervención de comunicaciones, de todos los datos de tráfico o asociados que pudieran ser aportados por el operador telefónico y, todo ello, sin fundamentación alguna que lo justificara. Este indebido modo de proceder, puesto ya de manifiesto por algún pronunciamiento jurisprudencial a partir del voto particular a la STS nº 316/2011, de 6 de abril, resultaba poco respetuoso con los principios esenciales fundamentadores de la limitación del derecho fundamental. Por lo tanto, deberá precisar el Juez si la intervención queda limitada a las comunicaciones orales que puedan sostenerse a través del terminal telefónico o se incluyen también los intercambios de mensajes cortos (SMS), correo electrónico o mensajes multimedia (MMS). Igualmente deberá precisarse si la intervención se extiende, además de al contenido de la comunicación, a los datos de tráfico o asociados, o a aquellos que se produzcan con independencia del establecimiento de una comunicación. Así se desprende, también, del art. 588 ter d que, al referirse al contenido de la solicitud que haya de dirigirse al Juez, precisa en su apartado segundo: “Para determinar la extensión de la medida, la solicitud de autorización judicial podrá tener por objeto alguno de los siguientes extremos: a) El registro y la grabación del contenido de la comunicación, con indicación de la forma o tipo de comunicaciones a las que afecta. b) El conocimiento de su origen o destino, en el momento en el que la comunicación se realiza. c) La localización geográfica del origen o destino de la comunicación. d) El conocimiento de otros datos de tráfico asociados o no asociados pero de valor añadido a la comunicación. En este caso, la solicitud especificará los datos concretos que han de ser obtenidos”. En orden a delimitar el alcance de lo que deba entenderse por datos electrónicos de tráfico o asociados, el último párrafo del art. 588 ter b se encarga de precisar que serán “todos aquellos que se generan como consecuencia de la conducción de la comunicación a través de una red de comunicaciones electrónicas, de su puesta a disposición del usuario, así como de la prestación de un servicio de la sociedad de la información o comunicación telemática de naturaleza análoga”. Para distinguir entre datos de tráfico y datos asociados deberá operarse con las previsiones contenidas en el art. 1 (que define los datos de tráfico) y el art. 18.3 y demás regulación contenida en el Convenio sobre la Ciberdelincuencia, hecho en Budapest el 23 de noviembre de 2001 (BOE de 17 septiembre de 2010), al que posteriormente se hará referencia. En definitiva, se incluyen aquí todos los datos a que hace referencia el art. 3 de la Ley 25/2007, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, así como los que se recogen en el art. 39 de la LGT. Entre tales datos figuran algunos esenciales para hacer posible técnicamente la comunicación, como el número de abonado, la dirección IP (protocolo de Internet, por sus siglas en inglés), el IMSI (identidad internacional del abonado móvil), el IMEI (identidad internacional del equipo móvil), la DSL (línea digital de abonado), entre otros. Igualmente figuran otros datos técnicos, como son los referidos a la geolocalización de los equipos que intervienen en la comunicación o a las vicisitudes técnicas que se hayan podido producir durante la comunicación (como la causa de su finalización), así como los datos necesarios para la facturación del servicio de comunicación, entre los que se incluyen la identificación del titular del servicio, su domicilio, número de cuenta, dirección de correo electrónico, hora de comienzo y fin de la comunicación, etc. Además, se incluyen, como datos que se generan independientemente del establecimiento de una comunicación concreta, todos aquellos que se producen de manera automática y casi permanente como consecuencia de la comunicación entre los teléfonos móviles y los puntos de conexión a red o estaciones BTS (Base Transceiver Station) o los que generan los sistemas de conexión wifi entre dispositivos y redes. Como puede apreciarse, no se trata de datos que afectan exclusivamente al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), sino que se incluyen también otros que entrarían en la esfera de la intimidad (art. 18.1 CE) o del derecho a la protección precisión que se hacía de datos (art. 18.4 CE). De esta manera, se confirma la ut supra acerca del ámbito o alcance de la regulación contenida en la LECrim a todos los derechos previstos en el art. 18 CE y no solo al secreto de las comunicaciones. Por otr o lado, la regulación contenida en la Ley 25/2007 referente a la cesión de tales datos a los agentes facultados siempre que les sean requeridos a través de la correspondiente autorización judicial con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de d elitos graves contemplados en el Código Penal o en las leyes penales especiales (art. 1), debe entenderse superada por la contenida ahora en la LECrim cuando se trate de una medida de interceptación de comunicaciones, con lo que desaparecen todas las dudas interpretativas que se habían venido planteado, tales como el alcance de la gravedad del delito, el derecho fundamental afectado o la autoridad competente para requerir los datos. Por último , es preciso señalar que, en atención a esa diferente naturalez a de los datos de tráfico o asociados, al tener en muchos casos el acceso a los mismos una menor incidencia en la esfera de los derechos fundamentales del afectado que la intervención del contenido de la comunicación, deberá también ser menor el grado de e xigencia de los principios rectores para acordar su incorporación al proceso. En este sentido, señalaba la STC nº 26/2006 , de 30 enero, en relación con la incorporación a un proceso de listados de llamadas, que “aunque el acceso y registro de los datos que figuran en los listados constituye una forma de afectación del objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones, no puede desconocerse la menor intensidad de la injerencia en el citado derecho fundamental que esta forma de afectación repr esenta en relación con la que materializan las escuchas telefónicas, siendo este dato especialmente significativo en orden a la ponderación de su proporcionalidad” (en el mismo sentido, la STC nº 123/2002, de 20 de mayo).

5. Ámbito subjetivo y afectación de terceros 5.1. Regulación legal La LECrim regula en los arts. 588 ter b y 588 ter c la delimitación subjetiva de la medida de interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas. En el primero de ellos se incluyen las diversas estrategias que el investigado pudiera utilizar para eludir el control de sus comunicaciones (utilizar ocasionalmente terminales o medios de comunicación ajenos o poner a nombre de terceros la titularidad del terminal o medio de comunicación que habitualmente utilice), mientras que el segundo hace referencia a la posibilidad de intervenir comunicaciones de terceros ajenos a la investigación. Se añade, en el art. 588 ter b, la intervención de los medios de comunicación o terminales de la víctima de un delito. En todos estos supuestos, con las particularidades que prevé el legislador, será lícito el recurso a la medida de interceptación. La diferencia esencial entre ambos preceptos reside en que, en el primero de ellos, el derecho fundamental que se limita es el del propio investigado, independientemente de los terminales o medios de comunicación que utilice, cuya relación con el investigado y su actividad delictiva deberá ser acreditada, mientras que, en el segundo, lo que se limita es el derecho fundamental de un tercero con fundamento en su relación con el delito a través del investigado. Este último precepto enlaza directamente con el art. 588 bis h que, como se analizaba en la Circular 1/2019, admite de manera genérica que las medidas de investigación tecnológica de la LECrim puedan afectar a terceras personas en los casos y con las condiciones que se regulan en las disposiciones específicas de cada una de ellas.

5.2. Utilización por el investigado de terminales o medios de comunicación de titularidad ajena La circunstancia de que el investigado recurra para el mantenimiento de sus comunicaciones a terminales o medios de comunicación que figuren a nombre de terceras personas no supone ningún obstáculo para la adopción de la medida. Ya desde antiguo la doctrina jurisprudencial venía admitiendo sin fisuras esta posibilidad (por todas, la STS nº 474/2012, de 6 de junio). En realidad, lo determinante para fundamentar la medida de interceptación de las comunicaciones no va a ser la relación de titularidad del sujeto investigado con el terminal o medio de comunicación, sino su relación como usuario, aunque sea ocasional. Esta conclusión aparece reforzada, sobre todo, si se tiene en cuenta que, normalmente, va a ser estrategia del delincuente hacer figurar los terminales o medios de comunicación que utilice a nombre de terceros, precisamente, para evitar el control judicial de sus comunicaciones. Esta relación de usuario y no de titular es la que ha llegado a fundamentar, incluso, la intervención de terminales o equipos situados en establecimientos públicos, posibilidad ésta prevista en el art. 39 LGT, exigiéndose, eso sí, la adopción de medidas para limitar en lo posible la afectación del derecho de terceros (SSTS nº 467/1998, de 3 de abril y 1233/1994, de 18 de abril). En cualquier caso, la intervención de terminales o medios de comunicación que figuren a nombre de terceros va a requerir un especial esfuerzo en la motivación del principio de idoneidad de la medida, que exigirá la exteriorización de indicios que justifiquen esa relación del sujeto investigado con el medio de comunicación de ajena titularidad que se pretende intervenir. De esta manera, en los supuestos de utilización por el investigado de terminales o medios de comunicación que figuren a nombre de terceros, la necesaria identificación subjetiva de la medida pasará por justificar la relación del investigado con el teléfono y la existencia de indicios que pongan de manifiesto que utiliza ese terminal o medio de comunicación para sus fines delictivos. En estos casos, por lo tanto, la falta de identificación del titular formal del medio no resultará trascendente para valorar la legalidad de la medida, habiendo señalado la STS nº 48/2013, de 23 de enero: “esa disociación entre el titular o abonado y el usuario de los servicios de telefonía encuentra también reflejo en la Ley 32/2003, 3 de noviembre, en cuyo art. 38.4 se reconoce un estatuto específico a los usuarios que no tengan la condición de abonados, admitiendo el hecho incuestionable de una utilización de las terminales telefónicas disociada de la titularidad del servicio. En consecuencia, el hecho de que en el auto inicial no se especificara quién era el titular de los teléfonos intervenidos, limitándose a hacer mención a uno de los usuarios, identificado como Ramón -otro de los coacusados finalmente condenados-, no afecta a la legitimidad de la medida”. En cuanto a la intervención de las comunicaciones en las que el investigado aparezca como receptor de las mismas -referidas ahora en el art. 588 ter b-, como ya se indicaba en la Circular 1/2019, la jurisprudencia no ha tenido objeciones en admitir la legalidad de la limitación del derecho fundamental del interlocutor no investigado como consecuencia de la interceptación de las comunicaciones del verdaderamente investigado (“recogida de arrastre”, en palabras de la STS nº 419/2013, de 14 de mayo). De manera muy elocuente señala el Tribunal Constitucional (STC nº 219/2009, de 21 de diciembre): “no puede considerarse constitucionalmente ilegítima la intervención de las conversaciones de las personas que comunican o con las que se comunican aquéllas sobre las que recaen inicialmente los indicios, en la medida en que tales conversaciones estén relacionadas con el delito investigado, correspondiendo al Juez, a través del control de la ejecución de la medida, la identificación de las conversaciones relevantes”. 5.3. Intervención de terminales o medios de comunicación de la víctima El art. 588 ter b.2 regula también la posibilidad de intervenir los terminales o medios de comunicación de la víctima cuando sea previsible un grave riesgo para su vida o integridad. Esta previsión no figuraba en la redacción inicial del anteproyecto de ley, habiendo sido sugerida su inclusión en el informe del Consejo Fiscal, que señalaba como fundamento de la misma la necesidad de conocer la forma de comisión del delito, las personas que pudieran ser autoras de los mismos o se pretenda tener noticia del paradero del encartado. Si bien pudiera parecer que la regulación será únicamente aplicable a aquellos casos en los que la víctima no se encuentre en condiciones de prestar su consentimiento a la intervención de sus comunicaciones, como podrían ser los supuestos de secuestros o desaparición en circunstancias violentas (piénsese en lo determinante que puede resultar para la investigación la interceptación de los datos de geolocalización), nada se opone a considerar también aplicable este artículo a la interceptación de comunicaciones de la víctima con su propio conocimiento y consentimiento. Siempre que se dé el presupuesto del grave riesgo para su vida o integridad y resulte relevante para el desarrollo de la investigación, el Juez podrá acordar la intervención de sus comunicaciones, haya prestado o no su consentimiento, toda vez que la capacidad del Juez no podría verse condicionada por la voluntad de la víctima. Es cierto, y así se ha indicado, que la grabación de las comunicaciones, sin autorización judicial, por uno de los interlocutores -o por un tercero con el consentimiento de uno de ellos- no llega a limitar el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, al ser ese interlocutor “dueño” del secreto, que podrá o no revelar según su voluntad (SSTC nº 175/2000, de 26 de junio y 56/2003, de 24 de marzo y STS nº 421/2014, de 16 de mayo); pero no es menos cierto que la autorización judicial de la interceptación de esas comunicaciones confiere, sin duda, algunas ventajas al procedimiento. En primer lugar, inviste de formalismo la medida de investigación, aportando seguridad jurídica a la prueba de este modo obtenida, en atención al control y mayores garantías que rodean el desarrollo de esta medida bajo el control judicial. Pero es que, además, las posibles afecciones del derecho a la intimidad que pudieran derivar de la revelación del contenido de una conversación privada por parte de uno de los interlocutores aparecerían de esta manera amparadas por la cobertura judicial.

En estos casos, sin embargo, las exigencias de motivación de la resolución judicial serán ciertamente diferentes a las de los supuestos ordinarios de interceptación de comunicaciones, al no aparecer controvertido el derecho al secreto de las comunicaciones y aparecerlo mínimamente el derecho a la intimidad, lo que deberá condicionar decisivamente la ponderación de los principios rectores. Además, el consentimiento de la víctima a la interceptación de sus comunicaciones le confiere un efecto legitimador que debería plasmarse en el auto habilitante como garantía que afecta a la ponderación de los principios rectores en el caso concreto. No obstante lo anterior, deberá siempre observarse un escrupuloso respeto a las exigencias legales que rigen la adopción de la medida y, entre ellas, a la concerniente a las modalidades delictivas que admiten el recurso a la misma, conforme al art. 588 ter a. Cuando la interceptación de comunicaciones se lleve a cabo sin el consentimiento de la víctima, sin embargo, la justificación de la medida, desde la perspectiva de la proporcionalidad, exige una mayor gravedad del delito, al limitar un derecho fundamental de quien ni siquiera es sospechoso de actividad delictiva. En cualquier caso, nunca debe olvidarse que su aplicación queda limitada a la investigación de actividades delictivas, resultando absolutamente improcedente su uso bajo el amparo de esta regulación legal en aquellos casos en los que no exista indicio alguno de actividad delictiva, como podría ser la desaparición voluntaria de una persona o derivada del padecimiento de una enfermedad psíquica.

5.4. Intervención de terminales o medios de comunicación de terceras personas La posibilidad de limitar el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de terceras personas no investigadas aparece condicionada por el art. 588 ter c a tres supuestos: que el investigado se sirva de ellas para transmitir o recibir información, que colaboren con el investigado en sus fines ilícitos o se beneficien de los mismos o que el investigado u otros que también pudieran serlo utilicen maliciosamente el dispositivo por vía telemática sin conocimiento de su titular. Esta posibilidad, como ya se señalaba en la Circular 1/2019 al analizar el alcance subjetivo de la resolución en el caso de las disposiciones generales, ya venía siendo admitida pacíficamente por nuestra doctrina jurisprudencial (STS nº 1839/1994, de 18 de marzo). Se está pensando aquí, fundamentalmente, en la denominada vía indirecta, a la que se hacía referencia. Las comunicaciones que es posible intervenir en estos casos serán tanto las emitidas como las recibidas, a pesar de que el precepto se refiere expresamente solo a las primeras. Así cabe interpretarlo de la propia redacción del artículo, cuando admite a continuación los supuestos en los que el investigado se sirve del tercero para transmitir o recibir información. El precepto se refiere a supuestos en los que la colaboración del tercero no resulte suficiente para dirigir también contra él la investigación como cómplice o cooperador necesario de la actividad delictiva del investigado, que justificaría la intervención del terminal o medio de comunicación con fundamento en su propia actividad delictiva y no en la del investigado. Se incluirían aquí, entre otros, aquellos casos en los que existen dudas acerca de la conciencia o voluntariedad de la colaboración del tercero, cuando se trate de familiares del investigado que transmiten datos importantes para el desarrollo de la actividad delictiva estando exentos de responsabilidad por un posible encubrimiento, cuando se trate de menores de 14 años u otras personas exentas de responsabilidad criminal o en el caso de destinatarios de la actividad delictiva, como serían los consumidores, clientes finales de un narcotraficante, por ejemplo. Finalmente, cuando el artículo hace referencia al uso malicioso del dispositivo por parte de terceros hace alusión, normalmente, a supuestos de vulneración de las medidas de seguridad de redes informáticas para su uso inconsentido o al empleo de cualquier tipo de malware para controlar dispositivos ajenos con el fin de utilizarlos para entablar comunicaciones. En estos casos, la previsión por el legislador de que el uso deba hacerse por vía telemática planteará problemas interpretativos cuando se trate de usos maliciosos de terminales telefónicos mediante técnicas de desvío de llamada o uso fra udulento de la conectividad de los mismos. I ncluso, dejaría indebidamente fuera de la previsión los supuestos más simples de uso malicioso de terminales ajenos mediante la interceptación de frecuencias o, simplemente, con la derivación física de la comunic ación por medio de cables. En estos casos, sin embargo, la amplitud de la medida que parecen concebir los arts. 588 ter b y c permitiría la interceptación de esta clase de comunicaciones una vez acreditada su relación con el investigado, al amparo del supu esto general que regula el art. 588 ter b: terminales o medios de comunicación habitual u ocasionalmente utilizados por el investigado. Pa ra concluir, es preciso señalar qu e en todos los casos de interceptación de comunicaciones emitidas desde terminales o medios de comunicación ajenos, como parece lógico, se impone la necesidad de una mayor motivación de la resolución judicial habilitante pues, realmente, se estará limitando el derecho fundamental de una persona que no es responsable de la actividad deli ctiva. Por lo tanto, no solo el principio de proporcionalidad, sino también los de necesidad y excepcionalidad, exigen una mayor justificación, debiendo reflejarse indicios suficientes, no solo de la relación del investigado con el medio o la persona que t ransmite o recibe la comunicación, sino también de la importancia de esa interceptación para los fines de la investigación. 6 . Solicitud El art. 588 ter d regula los extremos que deberá contener la solicitud de autorización judicial de interceptación de las comunicaciones telefónicas o telemáticas. Las exigencias que incluye el precepto deberán añadirse a l a s que, con carácter general, se prevén en el art. 588 bis b para la solicitud de cualquier medida de investigación tecnológica. La finalidad del prece pto, por tanto, no es otra que complementar las disposiciones generales con aquellas menciones específicas que exige la naturaleza de esta concreta medida de investigación tecnológica.

En el apartado primero del artículo se establece que la solicitud habrá de comprender los datos técnicos necesarios para identificar el terminal o medio a intervenir. Su finalidad es hacer posible la interceptación pues, sin un dato que individualice el terminal o medio de comunicación, será imposible técnicamente llevar a cabo la misma. Por eso, las irregularidades o deficiencias que pudiera contener la solicitud en cuanto a este extremo podrán tener trascendencia práctica y no jurídica, al hacer imposible la interceptación. Entre los datos de identificación que recoge el precepto se incluye la etiqueta técnica a la que se refiere el art. 39 LGT en los siguientes términos: “puede representar el origen o el destino de cualquier tráfico de comunicaciones electrónicas, en general identificada mediante un número de identidad de comunicaciones electrónicas físico (tal como un número de teléfono) o un código de identidad de comunicaciones electrónicas lógico o virtual (tal como un número personal) que el abonado puede asignar a un acceso físico caso a caso”. El apartado segundo precisa el ámbito objetivo de alcance de la medida que ya se analizaba ut supra. Únicamente resulta necesario recordar aquí que cualquier aspecto referido a la comunicación que quiera ser incorporado al procedimiento deberá estar previsto y justificado en la resolución judicial habilitante. Finalmente, el apartado tercero del artículo incluye una previsión extraña a la solicitud: la posibilidad de que la interceptación de comunicaciones pueda ser autorizada por el Ministro del Interior o, en su defecto, el Secretario de Estado de Seguridad. Los términos en los que aparece redactado el precepto remiten a una situación de necesidad justificada por la imposibilidad de recabar autorización judicial ante la urgencia del caso. En estos supuestos pueden distinguirse dos momentos en la interceptación de las comunicaciones: el primero, constituido por la resolución ministerial que ordene la medida y, el segundo, referido al momento de la convalidación judicial de la misma.

En cuanto a la resolución del Ministro o Secre tario de Estado acordando la medida debe interpretarse que la misma no está sujeta a las exigencias formales que la LECrim prevé para la autorización judicial habilitante (art. 588 bis c) por estar limitada esa previsión a la resolución judi , precisamente, cial. Bastará que el acuerdo ministerial contenga los datos técnicos que posibiliten la intervención, la justificación de que la medida se acuerda para la investigación de un delito de terrorismo y los datos que fundamenten la existencia de una situación d e urgencia que no pueda esperar a la resolución judicial. La urgencia existirá únicamente en los casos en los que aparezca plenamente justificado que, en el caso concreto, no se pudo acudir al Juez para obtener la autorización. La posterior convalidación j udicial de la medida deberá avalar estos extremos, además de culminar la totalidad de las exigencias que, para cualquier medida de interceptación de las comunicaciones, establece la LECrim. Si presupuestos que autorizan la in no aparecieren acreditados los tervención por el Ministro del Interior o el Secretario de Estado, la intervención de comunicaciones practicada será nula. 7 . Deber de colaboración Con la finalidad de hacer posible la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, el ar t. 588 ter e impone a cualquier persona o entidad que de algún modo contribuya a facilitar las comunicaciones el deber de colaboración con las autoridades. Este precepto deber ser puesto en relación con los arts. 588 bis b.2.8.º y 588 bis c.3.h) que, refer ido el primero a la solicitud y el segundo a la resolución judicial por la que se acuerde cualquier medida de investigación tecnológica, adelantan ya la necesidad de precisar, tanto en la solicitud como en la resolución judicial habilitante, la identificac ión del la medida, caso de conocerse. sujeto obligado que llevará a cabo El precepto resulta novedoso, al haber pasado la L ey de considerar sujetos obligados a “los operadores que exploten redes públicas de comunicaciones electrónicas o que presten servic ios de comunicaciones electrónicas disponibles al público” (art. 39.1 LGT), a incluir ahora a sujetos ajenos a cualquier forma de explotación de recursos públicos. Efectivamente, el precepto incluye tres categorías de sujetos obligados. – Los prestadores de servicios de telecomunicaciones y de acceso a redes de telecomunicaciones, donde habrá que considerar incluidos a los operadores referidos en la LGT. – Los prestadores de servicios de la sociedad de la información, donde habrá que incluir, según la exposición de motivos de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en adelante, LSSICE), además de los anteriores, los portales, los motores de búsqueda o cualquier otro sujeto que disponga de un sitio en Internet a través del que realice la contratación de bienes y servicios por vía electrónica, el suministro de información (como el que efectúan los periódicos o revistas que pueden encontrarse en la red), así como cualquier otro servicio que se preste a petición individual de los usuarios (descarga de archivos de vídeo o audio…), entre otros, siempre que represente una actividad económica para el prestador. – Cualquier otra persona que de algún modo contribuya a facilitar las comunicaciones a través del teléfono o de cualquier otro medio o sistema de comunicación telemática, lógica o virtual, donde podría incluirse, desde el responsable de una red informática privada, al propietario de un equipo informático que haya sido empleado para el mantenimiento de una comunicación. Se hacen destinatarios de la obligación, por lo tanto, desde las más importantes compañías de telecomunicaciones hasta el simple particular que intermedie en el proceso de comunicación. El precepto no hace más que enfatizar expresamente para los supuestos de interceptación de comunicaciones la obligación de colaboración con Jueces y Tribunales que, con carácter general, recogen los arts. 118 CE y 17.1 LOPJ, concretando para estos casos el vínculo específico con la comunicación que justifica ese deber genérico de colaboración con la administración de justicia. La redacción inicial del Anteproyecto excluía de la obligación “al sospechoso o imputado, a las personas que están dispensadas de la obligación de declarar por razón de parentesco, y a aquellas que, de conformidad con el artículo 416.2, no pueden declarar en virtud del secreto profesional”. Su supresión en el texto definitivo, sin embargo, no debe entenderse como una voluntad deliberada del legislador de incluir una excepción al régimen general de la Ley, sino, más bien, como el resultado de la reordenación de los preceptos en el texto definitivo (esta previsión aparece ahora recogida en el art. 588 sexies c, referida al registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información). En la determinación del alcance de la obligación legal que se analiza pueden llegar a surgir algunos problemas de jurisdicción, sobre todo si se atiende al carácter global que hoy en día tienen las comunicaciones y, especialmente, las compañías prestadoras de servicios. Si bien es cierto que no va a plantear dudas la sujeción al ordenamiento jurídico español de los prestadores de servicios de telecomunicaciones y de acceso a redes de telecomunicaciones, al estar operando con redes públicas ubicadas en territorio español, sí pueden plantearse en relación con los prestadores de servicios de la sociedad de la información, en muchos casos, radicados fuera de las fronteras españolas. El criterio determinante para que el Juez se dirija directamente a estos operadores apercibiéndoles del deber de colaboración que la ley procesal impone o, por el contrario, remita la solicitud de interceptación de las comunicaciones a través de una comisión rogatoria u orden europea de investigación, tendrá que venir determinado por el establecimiento o no del servicio en España, como así se desprende del art. 2.4 LSSICE cuando señala que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en España estarán sujetos a las demás disposiciones del ordenamiento jurídico español que les sean de aplicación, en función de la actividad que desarrollen, con independencia de la utilización de medios electrónicos para su realización”. Este mismo artículo se encarga de precisar cuándo debe entenderse que el servicio señalando: está establecido en España, “1. Esta Ley será de aplicación a los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en España y a los servicios prestados por ellos. Se entenderá que un prestador de servicios está estableci do en España cuando su residencia o domicilio social se encuentren en territorio español, siempre que éstos coincidan con el lugar en que esté efectivamente centralizada la gestión administrativa y la dirección de sus negocios. En otro caso, se atenderá al lugar en que se realice dicha gestión o dirección. 2. Asimismo, esta Ley será de aplicación a los servicios de la sociedad de la información que los prestadores residentes o domiciliados en otro Estado ofrezcan a través de un establecimiento permanente si tuado en España. Se considerará que un prestador opera mediante un establecimiento permanente situado en territorio español cuando disponga en el mismo, de forma continuada o habitual, de instalaciones o lugares de trabajo, en los que realice toda o parte de su actividad. 3. A los efectos previstos en este artículo, se presumirá que el prestador de servicios está establecido en España cuando el prestador o alguna de sus sucursales se haya inscrito en el Registro Mercantil o en otro registro público español en el que fuera necesaria la inscripción para la adquisición de personalidad jurídica. La utilización de medios tecnológicos situados en España, para la prestación o el acceso al servicio, no servirá como criterio para determinar, por sí solo, el estableci miento en España del prestador”. Así cabe interpretarlo, también, a la vista de la STJUE (Sala Tercera), de 1 de octubre de 2015 (asunto C230/14) , que, aunque en materia de derecho administrativo sancionador, parece apuntar en la misma dirección que “ e l artículo 4, apartado 1, letra cuando d eclara a), de la Directiva 95/46 debe interpretarse en el 26 sentido de que permite aplicar la legislación relativa a la protección de los datos personales de un Estado miembro distinto de aquel en el que está registrado responsable del tratamiento de esos datos, siempre que éste ejerza, mediante una instalación estable en el territorio de dicho Estado miembro, el una actividad efectiva y real, aun mínima, en cuyo marco se realice el referido tratamiento” ar (actualmente, t. 3.2 del Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de abril de 2016, 27 de relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se dero ga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos) ). En los casos en los que la interceptación de comunicaciones o la obtención de datos de tráfico deba n hacerse a través de un operador ubicado en un país de la Unión Europea, se estará a las previsiones contenidas en los arts. 202 y 204 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea . Son acreedores del deber de colaboración y asistencia, según el precepto, el Juez, el Ministerio Fiscal y los agentes de la Policía Judicial. La referencia al Ministerio Fiscal debe interpretarse conjugando esta previsión con los arts. 588 bis b, 588 ter d, 588 ter m y 588 octies. Efectivamente, si el Ministerio Fiscal está legitimado para instar del Juez la intervención de comunicaciones telefónicas y telemáticas (art. 588 bis b) y en la solicitud de autorización judicial deben incluirse los datos necesarios para identificar el terminal o medio de comunicación a intervenir (art. 588 ter d), cobra sen tido que se imponga a los sujetos obligados el deber de asistencia al Ministerio Fiscal cuando éste ejerza las facultades que le reconocen los arts. 588 ter m (identificación de titulares o terminales o dispositivos de conectividad) y 588 octies (orden de conservación de datos). También cobra sentido este deber de asistencia al Ministerio Fiscal cuando en el marco de unas diligencias de investigación propias haga uso de esa facultad prevista en el art. 588 ter m. Cuando se trate de prestadores de servicios de telecomunicaciones y de acceso a redes de telecomunicaciones, el contenido de su obligación viene precisado por el art. 39 LGT que, entre otros extremos, establece que “ e n el caso de que los sujetos obligados apliquen a las comunicaciones objeto de interceptación legal algún procedimiento de compresión, cifrado, digitalización o cualquier otro tipo de codificación, deberán entregar aquellas desprovistas de los efectos de tales procedimientos, siempre que sean reversibles” (art. 39.11 LGT). Igualmente deberán tenerse en cuenta, en estos casos, las previsiones contenidas en los arts. 83 y siguientes del Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios. Ahora bien, el contenido de tales preceptos debe ser interpretado como un mínimo que no impide la exigencia, en función de las circunstancias concurrentes en un caso concreto, de mayores cotas de colaboración, al no poderse ver privilegiados estos sujetos obligados frente a otros respecto de los que no existen previsiones legales acerca del contenido de su colaboración y atendiendo, además, a que el precepto no impone límites a ese deber de asistencia. Para concluir, debe señalarse que la obligación de asistencia y colaboración viene complementada, en el apartado segundo del precepto, con otra de guardar secreto acerca de las actividades requeridas por las autoridades, cuyo conocimiento por las personas afectadas podría, con toda seguridad, frustrar el resultado de la investigación. El incumplimiento de cualquiera de estas dos obligaciones -asistencia y colaboración, y secreto-, conforme al apartado tercero del precepto, podrá dar lugar a un delito de desobediencia. Se reitera, de esta forma, la previsión ya contenida con carácter general para todas las medidas de investigación tecnológica en el art. 588 bis c.3.h, por lo que deberá estarse a lo expuesto sobre este extremo en la Circular 1/2019.

8. Control de la medida El art. 588 ter f, desarrollando para las interceptaciones telefónicas y telemáticas la previsión general de control judicial que para toda medida de investigación tecnológica contiene el art. 588 bis g, establece concretas medidas para hacerlo efectivo.

Como ya se indicaba al analizar el alcance del art. 588 bis g en la Circular 1/2019, el control judicial de la medida forma parte del derecho fundamental, habiéndose desarrollado una consolidada jurisprudencia que fija el alcance de este control en los supuestos de intervenciones telefónicas y que la Circular 1/2013, sobre pautas en relación con la diligencia de intervención de las comunicaciones telefónicas, sintetizaba señalando que “para considerar cumplido el requisito de control judicial es suficiente con que los autos de autorización y prórroga fijen periodos para que la fuerza actuante dé cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, y que el órgano judicial efectúe un seguimiento de las mismas y conozca los resultados de la investigación, que debe tener en cuenta para autorizar las prórrogas, conocimiento que puede obtenerse a través de las transcripciones remitidas y los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo (SSTC nº 25/2011, de 14 de marzo; 72/2010, de 18 de octubre; 205/2005, de 18 de julio; 239/2006, de 17 de julio; 197/2009, de 28 de septiembre; y 26/2010, de 27 de abril)”. El legislador de 2015, recogiendo toda esa doctrina jurisprudencial, que hay que entender plenamente vigente, ha fijado en los arts. 588 bis g y 588 ter f, las siguientes exigencias para el control judicial de la interceptación de las comunicaciones: – Que la Policía Judicial informe al Juez de Instrucción del desarrollo y resultados de la medida. – Que el Juez establezca en la resolución judicial habilitante la periodicidad y la forma con la que la Policía Judicial deberá informarle del desarrollo de la medida. – Que la Policía Judicial ponga a disposición del Juez, en los plazos fijados, dos soportes digitales distintos, uno con la transcripción de los pasajes que considere de interés y otro con las grabaciones íntegras realizadas. – Que en las grabaciones se indique el origen y destino de cada una de las comunicaciones. – Que la Policía Judicial asegure mediante un sistema de sellado o firma electrónica avanzado o sistema de adveración suficientemente fiable, la autenticidad e integridad de la información volcada desde el ordenador central a los soportes digitales en que las comunicaciones hubieran sido grabadas. – Que la Policía Judicial informe de los resultados de la medida cuando se ponga fin a la misma. De todos estos requisitos, sin embargo, solamente la falta del efectivo seguimiento y control de la medida por parte del Juez que la haya acordado será lo que invalide la interceptación, generando su nulidad, no así otras posibles deficiencias que no impidan este control, que no pasarán de meras irregularidades procesales sin trascendencia constitucional. Se incluyen, entre estas últimas, por ejemplo, el incumplimiento de los plazos de rendición de cuentas ante el Juzgado (STS nº 250/2017, de 5 de abril), la falta de entrega de dos soportes distintos o el incumplimiento de las garantías de sellado. Una de las novedades más importantes que ha supuesto la nueva regulación es la exigencia de que la Policía Judicial ponga a disposición del Juez dos soportes digitales distintos de las grabaciones. Esta previsión resultó valorada muy positivamente por el informe del Consejo Fiscal al Anteproyecto, al considerar que, de esta forma, se mantienen intactas las garantías de la defensa, permitiendo al propio tiempo economizar esfuerzo al Juez y Fiscal. Efectivamente, la aportación al procedimiento de las grabaciones íntegras constituye una garantía esencial para la salvaguarda del derecho de defensa, mientras que la selección de comunicaciones relevantes para la investigación en un soporte distinto facilita enormemente el acceso a lo que realmente es importante para el procedimiento. El adecuado control judicial debe traducirse, además, en la exigencia a la Policía Judicial, no solo de los dos soportes digitales que menciona el precepto, sino también de informes de investigación referidos al periodo de rendición de cuentas, donde se explicarán el contenido, significado y trascendencia de las comunicacione s intervenidas, así como el resultado del resto de la investigación que aporte datos necesarios para la adecuada interpretación de las comunicaciones intervenidas. El precepto establece diferente contenido para cada uno de los dos soportes digitales; las grabaciones íntegras en uno (tanto de conversaciones como SMS u otras formas de comunicación intervenidas) y solamente las de interés en el otro, aunque, en este último caso, no necesariamente en formato de audio, siendo suficiente y necesaria su transcrip ción. Con ello, al propio tiempo, está excluyendo la transcripción de la totalidad de las grabaciones. La transcripción de los pasajes de interés, que será lo que va a tener relevancia en el procedimiento, podrá cotejarse, en su caso, con las grabaciones r ecogidas en el otro soporte. Además, ante el silencio del precepto, la transcripción podrá ser literal o en extracto, de ahí la importancia del cotejo en aquellos casos en los que vayan a ser utilizadas como prueba en el proceso, toda vez que, por mucho qu e se certifique la autenticidad de los soportes digitales, la transcripción es una labor no automatizada, que llevarán a cabo los agentes encargados de la investigación. Efectivamente, los soportes digitales aportados por la Policía Judicial serán ordinar iamente utilizados, no solo para posibilitar el adecuado control judicial, sino también para introducir la prueba en el acto del juicio oral. Guarda silencio la LECrim acerca de la forma de practicar esta prueba en el plenario, por lo que habrá que estar a la doctrina jurisprudencial existente. En este sentido, señala la STS nº 513/2010, de 2 de junio, que será necesario “la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si estas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura en esta sede casacional”, añadiendo esta misma sentencia que la transcripción y cotejo bajo la fe del Letrado de la Administración de Justicia únicamente será necesaria en los casos en los que se opte por la lectura y no por la audición. Merece destacarse, especialmente, la plena validez probatoria de las comunicaciones interceptadas que sean introducidas en el j uicio oral como prueba documental que se dé por reproducida, siempre que ninguna de las partes solicite su audición al Tribunal (SSTS nº 789/2011, de 20 de julio y 578/2012, de 26 de junio y STC nº 26/2010, de 27 de abril, entre otras). Igualmente resulta novedosa la exigencia de que se asegure la autenticidad e integridad de la información volcada desde el ordenador central a los soportes digitales en que las comunicaciones hubieran sido grabadas. Su justificación descansa, según el preámbulo de la LO 13/2015, en la necesidad de homologar el proceso penal a las exigencias de validez de aportación al proceso de documentos en formato electrónico que venía siendo exigida en otras jurisdicciones, lo que ya había sido acogido por una línea jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. La previsión, sin embargo, resultará únicamente aplicable en aquellos supuestos en los que las comunicaciones resulten grabadas en un ordenador central, aportándose al proceso copia de las mismas. Este será el caso más frecuente (SITEL, SILTEC, SIBORG, etc.) pero, junto con él, existirán otras intervenciones que serán practicadas de manera diferente (como será el caso de algunas comunicaciones telemáticas), lo que obligará, en estos casos, a extremar las cautelas para garantizar la integridad y autenticidad de los soportes digitales que se aporten al procedimiento. 9. Duración y prórrogas Habiéndose abordado ya el análisis de las exigencias y vicisitudes que resultan de la fijación de la duración y prórrogas de las medidas de investigación tecnológica con carácter general en la Circular 1/2019, se hará a continuación referencia a las particularidades que presenta el plazo y sus prórrogas en el caso de la interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas (arts. 588 ter g y 588 ter h). Tres son los aspectos específicos que la LECrim regula en relación con la duración y prórrogas de las interceptaciones telefónicas y telemáticas que complementan la regulación general: — La duración máxima de la autorización de inte rvención y de sus prórrogas. La necesidad de que la Policía Judicial aporte la transcripción de los pasajes relevantes que permitan fundamentar la prórroga.La posibilidad de que el Juez, antes de conceder la prórroga, solicite aclaraciones o mayor informa ción. La duración máxima inicial que se fija para la medida es de tres meses, prorrogables por periodos sucesivos de igual duración hasta un máximo de dieciocho. La extensión de la medida, tanto en su plazo inicial como en el cómputo global, deberá estar fundamentada en los principios rectores del art. 588 bis a. De esta forma, por ejemplo, para fijar un plazo inicial que alcance los tres meses de duración máxima, deberá justificarse la necesidad de esa extensión en el caso concreto, así como su proporcion alidad. El principio de proporcionalidad también deberá ir ganando protagonismo en la fundamentación de las prórrogas a medida que se acerque el plazo máximo de duración de la interceptación, pues solo la gravedad del delito investigado, unido a las necesi dades de la investigación, podrá justificar el agotamiento de los plazos máximos de duración. Los plazos, como dice el precepto, se computarán judicial desde la fecha de autorización y no desde la fecha efectiva de la interceptación, objetivando y aportan do seguridad jurídica, de esta forma, en una materia en la que, a pesar de las diferentes interpretaciones doctrinales, la jurisprudencia venía pronunciándose desde hacía tiempo en este sentido (entre otras, STC nº 205/2005, de 18 de julio y STS 7/2014, 22 de enero). Resultará irrelevante, por lo tanto, que la efectiva interceptación de las comunicaciones no haya comenzado hasta transcurridos algunos días de su autorización judicial porque, por ejemplo, existan problemas técnicos; el plazo de autorización c orrerá siempre desde la fecha del auto habilitador. El cómputo, además, deberá hacerse en relación con cada investigado cuyo derecho fundamental se vea limitado, sin que sea procedente un cómputo total para todo el procedimiento o un cómputo para cada con comunicación intervenido. Así, creto medio de por ejemplo, el cambio de terminal de teléfono móvil que realice un investigado no debe motivar que se inicie de nuevo el cómputo del plazo, del mismo modo que, si se cesa temporalmente en la medida para despué s reanudarla, el cómputo no deberá iniciarse de nuevo, sino que continuará el anterior. Por el contrario, si se inicia una nueva investigación sobre el mismo sujeto por hechos diferentes a los que motivaron la intervención de sus comunicaciones, dando luga r a un nuevo procedimiento, deberá reiniciarse el cómputo del plazo de los dieciocho meses, al tener que renovarse también completamente la motivación y fundamentación de la resolución judicial que autorice la medida. Esta circunstancia se dará, por ejempl o, en los supuestos de hallazgos casuales que, conforme al art. 588 bis i, afectando al propiciará l a formación de un nuevo procedimiento, no nuevo plazo el tiempo ya transcurrido de intervención telefónica en el procedimiento de origen. No quiere esto d ecir, sin embargo, que los procedimientos en los que se utilice esta medida de investigación deban concluir a los dieciocho meses de su adopción. La duración que se fija es para la medida de intervención de las comunicaciones, no para la tramitación del pr ocedimiento. La prórroga de la medida requerirá, según establece el art. 588 ter h, la aportación por parte de la Policía Judicial de la transcripción de aquellos pasajes de las conversaciones de las que se deduzcan informaciones relevantes para decidir sobre el mantenimiento de la medida. Mantiene plenamente su vigencia, por lo tanto, lo que se expone en la Circular nº 1/2013 cuando señala que “ l as exigencias de motivación deben ser igualmente observadas en las prórrogas y las nuevas intervenciones acord adas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, debiendo el Juez conocer los resultados de la intervención con carácter previo a acordar su prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque s ea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente obtenida ( SSTC nº 25/2011, de 14 de marzo; 261/2005, de 24 de octubre ; y 26/2010, de 27 de abril ; y SSTS nº 940/2011, de 27 de septiembre; y 1044/2011, de 11 de octubre)”. La falta de aportación de las transcripciones, sin embargo, no tiene por qué invalidar la medida, siendo aplicable la prolija doctrina jurisprudencial a la que ya se hizo referencia acerca del alcance del control judicial en los casos en los que las prórrogas no fueran precedidas de transcripciones o escuchas de grabaciones. La Ley prevé igualmente la posibilidad de que el Juez, antes de acordar la prórroga, solicite aclaraciones o mayor información acerca del desarrollo de la investigación. Este incidente no suspenderá el plazo de dos días que para resolver sobre las prórrogas establece, con carácter general, el art. 588 bis f. En consecuencia y con el fin de evitar que pudiera expirar el plazo fijado sin haberlo prorrogado, interviniéndo se de esta forma conversaciones sin cobertura judicial, es recomendable que las solicitudes de prórroga sean presentadas ante el Juez con, al menos, tres días de antelación a la expiración del plazo fijado para la medida. D ebe recordarse que la expiración del plazo sin que se haya acordado la prórroga impedirá que puedan valorarse las conversaciones intervenidas a partir de ese momento y hasta la fecha del auto de prórroga, no siendo posible su convalidación por la posterior prórroga. E s preciso insistir , por último, en que la fundamentación de la prórroga de una medida de interceptación de las comunicaciones debe centrarse, no en la procedencia de la interceptación, que constituye el objeto de la resolución inicial habilita nte, sino en la procedencia de la prórroga. Por lo tanto, será la necesidad de continuar con la medida, en atención al desarrollo de la investigación, su idoneidad, vistos los resultados arrojados y su proporcionalidad, al confirmarse la gravedad del delit o, lo que justificará la prórroga (en este sentido la STS nº 497/2016, de 9 de junio) y todo ello sin perjuicio de la heterointegración de la resolución acordando la prórroga con las anteriormente dictadas cuando la motivación del auto así lo exija. De est a manera, por ejemplo, en el caso frecuente de que el investigado haya cambiado de teléfono para dificultar una eventual investigación de sus actividades (que, en puridad, no supondría una prórroga, sino lo que se ha denominado ampliación instrumental), lo que deberá justificarse y acreditarse indiciariamente es ese cambio de teléfono, así como que persiste la necesidad de la intervención, sin que sea preciso reiterar nuevamente toda la fundamentación del auto inicial (STS nº 446/2012, de 5 de junio).

10. Acceso de las partes a las grabaciones 10.1. Derecho de las partes a acceder a las grabaciones El derecho de los afectados por una medida de interceptación de sus comunicaciones a conocer que se ha producido la intervención y las concretas comunicaciones intervenidas ha venido siendo reconocido por la jurisprudencia del TEDH. La STEDH de 6 de septiembre de 1978, caso Klass y otros contra Alemania, señalaba ya que la notificación de la interceptación de las comunicaciones, una vez concluida, está indisolublemente vinculada a la de la efectividad de los recursos judiciales y, por tanto, a la existencia de garantías efectivas contra el abuso de los poderes públicos. Como fundamento y finalidad de este derecho pueden señalarse, además del derecho del afectado a conocer el volumen de información que el Estado dispone sobre él, posibilitar que pueda ejercitar sus derechos (como son los de pedir la destrucción de los registros o ejercitar acciones penales por la intromisión, por ejemplo) y, sobre todo, ejercer su derecho de defensa cuando tales comunicaciones vayan a ser utilizadas contra él en un proceso penal. El reconocimiento de este derecho se ha incluido en el art. 588 ter i LECrim, que comprende, tanto el derecho de las partes a obtener copias de las grabaciones y de las transcripciones -salvo de aquellas que afecten a la vida íntima de las personas-, como el derecho de los terceros, ajenos al proceso, cuyas comunicaciones hayan resultado intervenidas, a conocer la intervención y, eventualmente, obtener copias de las mismas. Las copias que las partes personadas podrán obtener serán tanto de las grabaciones como de sus transcripciones lo que, en la práctica, supondrá darles acceso a las diversas piezas separadas que se hayan podido formar para la tramitación de la medida de investigación. La falta de notificación de la interceptación a las partes, como ya señalaba la Circular 1/2013, privaría a estas de obtener la tutela de sus derechos fundamentales (ATS de 18 de junio de 1992). El momento que marca la entre y alzamiento del secreto. La L ga es doble: expiración de la vigencia de la medida ey establece, igualmente, la obligación del Juez, previa a la entrega de copias a las partes, de llevar a cabo un filtro de las comunicaciones intervenidas. Dice el precept o, de manera poco precisa, que el Juez deberá excluir de las copias que entregue los datos referidos a aspectos de la vida íntima de las personas. En realidad, buena parte del contenido de lo grabado incidirá medida, en la intimidad de lo , en mayor o menor s afectados; el precepto deberá interpretarse, por lo tanto, en el sentido de que el Juez excluya de las copias aquellas grabaciones que, afectando a la intimidad de los investigados, no resulten necesarias a los fines del procedimiento. En consecuencia, l as copias a entregar deberán limitarse, únicamente, a aquellas comunicaciones que pudieran tener relevancia para el procedimiento, preservando el resto de la intimidad del afectado del conocimiento ajeno. Esa labor judicial de escrutinio que impone el resp eto al derecho fundamental de los afectados por la medida deberá estar guiada por los mismos principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad que presiden la propia medida; la concurrencia y valoración de estos principio s deberá reflejarse en la resolución judicial que se dicte, exponiendo en ella, en su caso, las comunicaciones intervenidas que se excluyen de las copias y el fundamento de la exclusión. A pesar de la imprecisión del precepto, las copias que no deberán se r entregadas por afectar a la vida íntima de las personas serán tanto de las grabaciones como de las transcripciones. Cualquier otra interpretación conduciría a la ineficacia del fin pretendido, preservar el núcleo más íntimo del investigado. Además, deber án excluirse también de las copias las comunicaciones entre el investigado y su letrado que pudieran haber sido interceptadas, en los términos previstos en el art. 118.4 LECrim. La decisión del Juez acerca de las comunicaciones que se excluyan de las copias entregadas a las partes puede ser revisada a petición de éstas. Para ello, concederá el Juez un plazo acorde con el volumen de las comunicaciones intervenidas a fin de que las partes puedan examinar las grabaciones, solicitando a continuación las inclusiones que consideren procedentes. Aunque el precepto guarda silencio, deberá entenderse, igualmente, que las partes podrán solicitar también la exclusión de pasajes que hayan sido incluidos en la copia de las transcripciones que, sin aportar nada al procedimiento, afecten a su vida íntima. Este trámite, a diferencia de lo que propugnaban algunas soluciones jurisprudenciales y doctrinales, así como el art. 287.1 del Anteproyecto LECrim de 2011, se desarrollará por escrito y no mediante comparecencia ante el Juez. Concluye el precepto señalando que el juez de instrucción, oídas o examinadas por sí esas comunicaciones, decidirá sobre su exclusión o incorporación a la causa. Así pues, podrán existir dos resoluciones judiciales razonando las exclusiones; una primera en la que el Juez decida no incluir en las copias determinados pasajes de las grabaciones por afectar a la vida íntima de las personas (art. 588 ter i.1) y, eventualmente, una segunda en la que el Juez admita o rechace la solicitud de inclusión o exclusión que le dirijan las partes (art. 588 ter i.2). Existiendo en la Ley un trámite para que las partes puedan solicitar inclusiones o exclusiones, deberá entenderse que no cabrá recurso contra la primera de estas resoluciones judiciales con fundamento, precisamente, en la necesidad de incluir o excluir determinadas grabaciones en las transcripciones. El trámite correcto será solicitar la inclusión o exclusión, procediendo el recurso, esta vez sí, contra el auto que desestime la solicitud. Por último, merece destacarse que el precepto no impone al Juzgado la obligación de transcribir, sino que se refiere a la entrega de copia de las transcripciones que, conforme al art. 588 ter f, hubieran sido puestas a disposición del Juzgado por la Policía Judicial con En consecuencia, las el fin de posibilitar el control de la medida. partes no pueden pedir que sea el Juzgado quien realice una determinada transcripción, puesto que esa es una tarea policial. Lo que sí pueden hacer es discrepar de la transcripción realiz ada por la Policía, solicitando del Juzgado que, si no se hubiera hecho ya, se proceda al cotejo de las transcripciones con los soportes originales, labor que se llevará a cabo por el Letrado de la Administración de Justicia. 10 .2 . Derecho de terceros afe comunicaciones ctados de conocer la intervención de sus El apartado tercero del art. 588 ter i impone la notificación de la intervención de sus comunicaciones a terceros que, no siendo parte en el procedimiento, hayan sido grabados en algún momento. Se in cluyen aquí, también, los investigados que no hayan finalmente adquirido la condición de parte procesal y aquellos otros respecto de los cuales se haya sobreseído el procedimiento. En este caso, el precepto únicamente impone la obligación de informarles de la intervención de sus comunicaciones y de las concretas comunicaciones en las que hayan participado, pero no de entregarles copia, que , en su caso, requerirá, además de la solicitud del interesado, de un nuevo juicio valorativo por parte del Juez, que de berá concluir que la entrega de las copias no afecta al derecho a la intimidad de otras personas ni resulta contrario a los fines del proceso. En consecuencia, si la entrega de copias de las grabaciones supone la entrega de pasajes que desvelan la intimida d de terceros afectados, estará justificada la denegación. En estos casos, no obstante, establece el precepto diversos supuestos que permitirían excepcionar la medida. El primero de ellos, que la notificación resulte imposible o exija un esfuerzo despropo rcionado; la imposibilidad podrá venir derivada, por ejemplo, del desconocimiento de la identidad de las personas que participan en las conversaciones o de su ignorado paradero. Ante esta posibilidad, como regla general, no estará justificada la práctica d e diligencias encaminadas a la identificación de tales interlocutores, al resultar ajena a los fines de la instrucción.

Además, la identificación de alguien que no lo estaba, puede suponer una mayor intromisión en su intimidad, al poder relacionar la conve rsación grabada con una persona concreta. La segunda excepción se dará en los casos en los que dicha notificación suponga un esfuerzo desproporcionado. Estos supuestos habrá que circunscribirlos a los casos en los que, existiendo numerosos investigados o habiendo durado varios meses la investigación, la tarea de individualizar las conversaciones de todos los afectados y proceder a su citación y notificación, así como a atender sus diversas demandas, suponga un esfuerzo que no esté al alcance racional de la capacidad del Juzgado. El último de los motivos de excepción a la previsión legal se dará en los casos en los que la notificación de las intervenciones a terceros pueda perjudicar futuras investigaciones. Se incluirán aquí, por ejemplo, aquellas interve nciones de comunicaciones que no hayan culminado finalmente con una imputación, provocando un sobreseimiento provisional del procedimiento y que, por su propia naturaleza, podría volver a reabrirse e impulsarse la investigación ante la aparición de nuevos indicios (en este sentido, STS nº 960/2008, de 26 de diciembre). En estos casos, la notificación de la medida a los investigados frustraría, con toda seguridad, esa eventual futura reapertura. En palabras de la STEDH de 6 de septiembre de 1978 (caso Klass contra Alemania), una notificación ulterior a cada individuo afectado por una medida ulteriormente levantada podría comprometer el fin a largo plazo que motiva el origen de la vigilancia. Igualmente podría pensarse en supuestos de terrorismo o criminalidad organizada, en los que la información obtenida con una interceptación de comunicaciones que posteriormente no culminara en una acusación sirve en numerosas ocasiones para el desarrollo de nuevas investigaciones que, de ser alertados los investigados, qued arían frustradas. La expresa previsión del artículo que se analiza permitirá omitir la notificación a terceros sin necesidad de mantener el secreto de las actuaciones . En cuanto a la duración del periodo durante el cual podrá mantenerse el silencio sobre la interceptación de las comunicaciones, no dice nada el precepto, a diferencia de lo que preveía el art. 286 del Anteproyecto de LECrim de 2011, que señalaba expresamente, como límite máximo, la duración del propio procedimiento en el que se hubiera adoptado la medida. En consecuencia, el único límite temporal al que ahora aparece sujeta la previsión será la subsistencia de la causa que motivó la excepción de notificación. Por lo tanto, podrá mantenerse esta situación mientras dure la situación de imposibilidad, desproporción del esfuerzo o perjuicio para futuras investigaciones. Para concluir, es preciso señalar que el incumplimiento de la obligación de notificar la interceptación de sus comunicaciones a los terceros afectados no perjudicará en nada a la validez de la medida. Únicamente podrían verse afectados los derechos del tercero que, por otra parte, dispone del cauce previsto con carácter general en el art. 240 LOPJ para obtener acceso a aquellas partes de un procedimiento que pudieran afectarle. En cualquier caso y con el fin de cumplir adecuadamente la previsión legal, deberá exigirse en todos los procedimientos, una vez concluida la práctica de la medida de interceptación de las comunicaciones, una resolución judicial que acuerde la comunicación a terceros o justifique la exclusión en el caso concreto, resolución ésta que bien pudiera ser la que acuerde el cese de la medida. 11. Incorporación al proceso de datos de tráfico o identificación 11.1. Regulación legal El Capítulo V, del Título VIII, del Libro II, consagrado a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, concluye con dos secciones que comprenden cuatro artículos (588 ter j, a 588 ter m); el art. 588 ter j regula la incorporación al proceso de datos de tráfico o asociados que se encuentren vinculados a procesos de comunicación, que requerirán siempre autorización judicial, y los arts. 588 ter k al 588 ter m abordan el acceso a determinados datos de identificación de usuarios o dispositivos, que no requiere autorización judicial.

A la hora de determinar qué datos aparecen vinculados a procesos de comunicación y cuáles no, suele distinguirse entre datos de naturaleza dinámica y los de naturaleza estática. Los primeros son los que se generan durante un proceso de comunic ación, mientras que los segundos aparecen almacenados en las bases de datos de los prestadores de servicios de comunicación para posibilitar esas comunicaciones, pero no se generan como consecuencia de comunicación concreta. A esta misma conclusión con una duce la definición que, sobre los datos de tráfico, ofrece el art. 1.d del Convenio sobre la Ciberdelincuencia, que señala que por datos sobre el tráfico “ se entenderá cualesquiera datos informáticos relativos a una comunicación por medio de un sistema inf ormático, generados por un sistema informático como elemento de la cadena de comunicación, que indiquen el origen, destino, ruta, hora, fecha, tamaño y duración de la comunicación o el tipo de servicio subyacente”. El debate en cuanto a la necesidad de au torización judicial, sin embargo, ya no está en la determinación de qué datos afectan al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. A la vista de la nueva regulación de la LECrim pueden ahora distinguirse dos categorías de datos: los vinculados a un proceso de comunicación, cuya incorporación al proceso se regirá por lo previsto en el art. 588 ter j (excepción hecha de la dirección IP en los casos que prevé el art. 588 ter k) el resto de los datos de tráfico, no vinculados a procesos de comunic y ación, entre los que el legislador ha destacado, en los arts. 588 ter l y m, la numeración IMSI e IMEI y los datos de identificación del titular de números telefónicos o los números que corresponden a un titular . Resulta necesario precisar también que, si bien la incorporación al proceso de datos de tráfico o asociados ya aparece prevista como un posible contenido de la interceptación de las comunicaciones en el art. 588 ter b, la regulación que aquí se comprende será aplicable a los supuestos en los qu e estos datos se incorporen al proceso independientemente de la interceptación del contenido de una comunicación, bien porque é sta ya hubiere concluido, bien porque no hubiere llegado a existir (en los casos de llamadas frustradas) o bien porque se considere suficiente a los fines de la investigación con los datos de tráfico, sin necesidad de acceder al contenido de la comunicación. Se trata de la incorporación al proceso de datos de tráfico o asociados que hayan sido almacenados o conservados y no intervenidos a tiempo real. 11.2. Incorporación al proceso de datos electrónicos de tráfico o asociados Existen determinados datos electrónicos que se generan como consecuencia de una comunicación y cuya incorporación a un procedimiento puede resultar decisiva para la investigación de ciertos comportamientos delictivos. A los mismos se refiere el art. 588 ter j, exigiendo autorización judicial para ello. Dentro de estos datos es posible distinguir entre los conservados por propia iniciativa, motivos comerciales o de otra índole, por cualquier prestador de servicios de Internet (entre ellos, los datos preservados como consecuencia de una orden de conservación emitida por el Ministerio Fiscal, la Policía Judicial, o incluso el propio Juez de Instrucción, al amparo de las previsiones contenidas en el art. 588 octies) y aquellos cuya conservación impone la legislación a los operadores que presten servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público o exploten redes públicas de comunicaciones. La delimitación e identificación de estos últimos, así como el establecimiento del deber de conservarlos, aparece regulado en el art. 3 de la Ley 25/2007 y en el art. 39 LGT. En particular, el art. 3 de la Ley 25/2007 enumera los datos respecto de los que establece el deber de conservación distinguiendo seis categorías: a) Datos necesarios para rastrear e identificar el origen de una comunicación. b) Datos necesarios para identificar el destino de una comunicación. c) Datos necesarios para determinar la fecha, hora y duración de una comunicación. d) Datos necesarios para identificar el tipo de comunicación. e) Datos necesarios para identificar el equipo de comunicación de los usuarios o lo que se considera ser el equipo de comunicación. f) Datos necesarios para identificar la localización del equipo de comunicación móvil. El art. 39 LGT, por su parte, incluye, entre otros, la identidad e identificación de los comunicantes, su domicilio, correo electrónico o geolocalización en el momento de la comunicación. La exigencia de autorización judicial para la incorporación de estos datos al proceso mantiene el sistema instaurado por la Ley 25/2007 y, además, se adecúa a la doctrina sentada por las sentencias del TJUE de 8 de abril de 2014 y 21 de diciembre de 2016 sobre la Directiva 2006/24/CE, que abogaban por el control judicial de dicha cesión a fin de garantizar adecuadamente los derechos fundamentales a la intimidad y a la protección de datos. Ahora bien, no todos los datos que se incluyen en el art. 3 de la Ley 25/2007 y 39 LGT aparecen vinculados a un proceso de comunicación y, en consecuencia, sujetos al régimen del art. 588 ter j, sino que también se incluyen otros datos que, si bien resultan necesarios para el establecimiento de una comunicación, no se vinculan a comunicaciones concretas. Como antes se adelantaba, el legislador ha optado por precisar alguno de ellos en los artículos siguientes de la LECrim, dispensándolos de la autorización judicial. A contrario, para recabar datos incluidos en el art. 3 de la Ley 25/2007 se precisará autorización judicial, a excepción de los expresamente dispensados por la LECrim. El primer problema que cabe plantearse en relación con la incorporación al proceso de estos datos es el de si únicamente resultará posible cuando se trate de alguno de los delitos que determina el art. 588 ter a o, por el contrario, esa delimitación objetiva solo es predicable de la interceptación de la comunicación en sentido estricto, pero no de la incorporación al proceso de los datos. El problema no tiene una solución clara y ello obliga a actuar con cautela. El análisis de los precedentes legislativos y del proceso de gestación de la LO 13/2015 conduce a inclinarse por la segunda postura. Efectivamente, el Anteproyecto de la Ley de reforma limitaba expresamente la posibilidad de incorporación de los datos al proceso a los delitos para los que se autorizaba la medida de intervención telefónica. Esta previsión fue objeto de críticas en el informe del Consejo Fiscal, que ponía de relieve que la incorporación de los datos al proceso supone una medida mucho menos invasiva que la interceptación de las comunicaciones. La consecuencia final ha sido la eliminación del art. 588 ter j de toda referencia expresa al catálogo de delitos para los que se permite la interceptación de comunicaciones, por lo que parece que la previsión podría interpretarse en un sentido más amplio. Ahora bien, no debe desconocerse que la incorporación al procedimiento de estos datos de tráfico va a suponer siempre una limitación de los derechos de los investigados que, en atención a su trascendencia, exigirá siempre que se justifique su necesidad para la investigación de delitos que revistan una cierta gravedad. En consecuencia, deberá incluirse siempre una especial motivación de la proporcionalidad de la medida que justifique que el sacrificio de esos derechos no va a resultar superior al beneficio que para el interés público y de terceros haya de resultar de la incorporación de los datos de tráfico al procedimiento. El art. 588 ter j se limita a establecer la necesidad de autorización judicial para incorporar estos datos al proceso, no de precisar quiénes son los sujetos obligados a la conservación de los datos o a atender el requerimiento judicial. Ello, no obstante, hace extensiva su previsión, no solo a los datos conservados por los prestadores de servicios o personas obligadas por la legislación sobre retención de datos relativos a las comunicaciones electrónicas (los referidos en la Ley 25/2007), sino también, a los conservados por cualquier otra persona o entidad que pueda poseer estos datos por motivos comerciales o de otra índole. Se amplía, de esta forma, el ámbito de los datos que es posible incorporar al procedimiento, más allá de los términos previstos en el referido art. 3 de la Ley 25/2007, a cualesquiera otros datos que aparezcan vinculados a un proceso de comunicación. Se incluirían aquí, por ejemplo, los log o registros que el administrador de cualquier página web pudiera tener acerca de concretas comunicaciones que se hayan podido desarrollar a través de la misma (identificación de los comunicantes, fecha y hora de la comunicación, contenido de la comunicación, etc.)

El apartado segundo del precepto se encarga de recordar que la petición de estos datos por el Juez deberá precisar c oncretamente qué datos requiere y las razones que justifican la petición. Como ya se indicaba al analizar el art. 588 ter b, vuelve la LECrim a incidir en este extremo con el propósito de poner fin a la práctica consistente en la petición generalizada e in discriminada de todos los datos de tráfico de los que pudiera disponer el prestador de servicios. Será necesario, por tanto, una resolución judicial que justifique, conforme a los principios rectores y, entre ellos, especialmente, el principio de necesidad , incorporación de tales datos al procedimiento. 11 .3 . Identificación mediante número IP la procedencia de la El art. 588 ter k regula la forma de proceder en los casos en los que se quiere identificar la persona que se encuentra detrás de una comunicac ión mantenida a través de Internet que, con carácter general, será el método que se siga para investigar muchos de los delitos cometidos a través de este medio . El punto de partida, en estos casos, va a ser siempre la determinación de la dirección IP a través de la cual se haya producido la comunicación telemática objeto de investigación y aquí pueden plantearse dos posibilidades: que para la determinación de la dirección IP haya que solicitar el dato a un prestador de servicios de comunicación obligado a su conservación por la Ley 25/2007 o que los investigadores hayan podido obtener la dirección IP sin necesidad de recurrir al prestador de servicios. En el primer caso, la petición del dato deberá acomodarse a las previsiones del art. 588 ter j, al trat arse de un dato vinculado a un proceso de comunicación. Por lo tanto, sería necesaria autorización judicial. El segundo caso, cuando los investigadores hayan podido obtener la dirección IP sin necesidad de recurrir al prestador de servicios, es el que darí a lugar a la aplicación del régimen que contiene el art. 588 ter k. En este último supuesto, si la Policía Judicial puede determinar una dirección IP a través de la cual se estuviera cometiendo un delito careciendo de información acerca de la identificación y localización del equipo o dispositivo que la estuviera utilizando o de la identidad del usuario del mismo, deberá recabar autorización judicial para obtener de los sujetos obligados, conforme al art. 588 ter e, esos datos de identificación y localización. En realidad, lo que prescribe el precepto es que la Policía Judicial no necesita autorización judicial para determinar la dirección IP si puede hacerlo sin recurrir al operador de comunicaciones electrónicas obligado por la Ley 25/2007 (obteniéndola directamente de Internet, si fuere posible); para lo que sí la necesitará será para relacionar esa dirección IP con un equipo o dispositivo concreto y, en último término, con la persona usuaria del mismo. El fundamento de esta previsión se encuentra en que la dirección IP, por sí sola, no identifica a persona alguna. Su operatividad se pone de manifiesto, únicamente, cuando se interrelaciona esa dirección IP con ciertos datos de identidad conservados por las operadoras de comunicaciones. Es decir, la dirección IP no identifica, pero permite identificar; por lo tanto, su obtención no resultaría extraña a las labores policiales que regula el art. 22.2 de la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (vigente conforme a la disposición transitoria de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales), que permite la recogida y tratamiento para fines policiales de datos de carácter personal por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad sin consentimiento de las personas afectadas, pero la identificación final del usuario mediante el cruce de ese dato con los conservados por imposición de la Ley 25/2007, sí precisará de esa autorización judicial. Ciertamente, esta previsión no hace más que incorporar al articulado de la LECrim la doctrina jurisprudencial elaborada por el Tribunal Supremo en los últimos años y que sintetizaba de manera muy precisa la Circular 1/2013 cuando señalaba que “el Tribunal Supremo considera que estos datos -la dirección IP- no se encuentran protegidos ni por el art. 18.1 CE, ni por el art. 18.3 CE (SSTS nº 292/2008, de 28 de mayo; y 776/2008, de 18 de noviembre). Tras la averiguación del IP, las subsiguientes actuaciones de identificación y localización de quién sea la persona que tiene asignado ese IP se deben llevar a cabo bajo control judicial. No obstante, debe tenerse presente una matización: la jurisprudencia distingue por un lado los casos de rastreo policial del espacio público y por otro lado los supuestos en los que para acceder a una información sobre IP es necesario oficiar a una operadora. En este último supuesto, es necesario obtener autorización judicial conforme a las previsiones de la Ley 25/2007 (SSTS nº 292/2008, de 28 de mayo; nº 236/2008, de 9 de mayo; nº 680/2010, de 14 de julio)”. Conviene precisar que la identificación de los equipos o de la persona que estuviera detrás de los mismos utilizando la dirección IP captada por la Policía Judicial, la acordará el Juez conforme a lo dispuesto en el art. 588 ter j y, por lo tanto, no solo será posible en relación con los delitos incluidos en el art. 588 ter a. Así se desprende, también, de la redacción definitiva de la Ley 13/2015 que, frente a la previsión específica en el Anteproyecto de ley de que se tratara de alguno de los delitos en los que era posible la interceptación de comunicaciones, suprimió esta previsión en el texto definitivo, ante la sugerencia en este sentido del informe del Consejo Fiscal. 11.4. Identificación de terminales mediante captación de códigos El art. 588 ter l regula un supuesto íntimamente relacionado con el que se acaba de exponer, tanto en su fundamento, como en el tratamiento jurisprudencial dispensado al mismo. El precepto ha incorporado al texto legal una consolidada doctrina jurisprudencial nacida para dar respuesta a una práctica habitual de la Policía Judicial que tiene por finalidad la identificación de líneas telefónicas cuyas comunicaciones se pretende intervenir. Cuando en el desarrollo de una investigación fuera necesario intervenir las comunicaciones telefónicas de una persona cuyo número de abonado se desconozca, uno de los procedimientos utilizados para su determinación consiste en el empleo de diferentes medios técnicos que permiten captar los códigos de identificación o etiquetas técnicas del teléfono que lleve consigo o de alguno de sus componentes, tales como la numeración IMSI o IMEI. Con estos datos y previa consulta con la correspondiente operadora telefónica, es posible identificar la línea t investigado elefónica que utiliza el y, en definitiva, (su número comercial y titularidad, por ejemplo) proceder a su interceptación. En este proceso, al igual que ocurría con la dirección IP, pueden distinguirse dos momentos; uno, cuando se recogen los d atos técnicos de identificación por medio del escáner y, otro, cuando esos datos técnicos, después de ser cruzados con los conservados por las operadoras de telefonía, permiten identificar una línea telefónica y el resto de los datos que ello conlleva. Pue s bie n, nuevamente aquí, el precepto lo que realmente regula es la posibilidad de que la Policía Judicial pueda obtener los datos técnicos por medio del escáner sin necesidad de recabar previamente autorización judicial. Su fundamento es el mismo que antes se exponía: esos datos técnicos posibilitefundamentalmente el IMSI y el IMEI, no permiten la identificación de persona alguna. Solo el trámite posterior con la operadora será lo que esa identificación y de ahí que la autorización judicial sea necesaria para el segundo momento del proceso, pero no para el primero. Esta solución, como se adelantaba, se encontraba ya plenamente consolidada en nuestra doctrina jurisprudencial desde la STS nº 249/2008, de 20 de mayo, señalando la Circular 1/2013 : “El TS ti propia Policía la que los obtenga ene declarada la legitimidad de que sea la los datos técnicos, concretamente, el IMSI y el IMEIpor sí misma y por sus medios técnicos en la medida que con ellos se desconoce incluso el número telefónico concernido, y la s llamadas que pudieran recibirse y efectuarse, y, por supuesto se desconoce igualmente las conversaciones (SSTS nº 1115/2011, de 17 de noviembre, 79/2011, de 15 de febrero; 249/2008, de 20 de mayo; 776/2008, de 18 de noviembre). Sin embargo, no puede la P olicía solicitar tal información de las operadoras”, recordando más adelante el contenido de la STS 249/2008, cuando señalaba que “así como la recogida o captación técnica del IMSI no necesita autorización judicial, sin embargo, la obtención de su plena fu ncionalidad, mediante la cesión de los datos que obran en los ficheros de la operadora, sí impondrá el control jurisdiccional de su procedencia”. El precepto aporta una novedad. La Policía Judicial deberá informar al Juez de que ha utilizado artificios t écnicos para la obtención de los datos que le presente para posibilitar la intervención telefónica. Se trata de extender el control judicial a todo el proceso de interceptación, incluso a estas actuaciones previas, con la finalidad de garantizar la transpa rencia y respeto a la L ey de toda la actuación. Ahora bien, el precepto exige que se informe de la utilización de artificios, pero no que se explique el funcionamiento concreto de estos, ni que se desvelen técnicas de investigación policial que, sin duda, podrían perjudicar futuras investigaciones. Únicamente en aquellos casos en los que pudieran suscitarse dudas razonables y fundadas acerca de la legalidad de los métodos o artificios utilizados sería exigible un mayor detalle en la justificación de la Poli cía Judicial. En cualquier caso, la falta de indicación de este extremo no tiene por qué afectar a la validez de la medida, siempre que no existan indicios de que la actuación policial ha sido ilegal, habiendo señalado la doctrina jurisprudencial que no pu ede presumirse que las actuaciones policiales “son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, e n tanto no se prueba su culpabilidad (art. 24.2 CE), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho” (STS nº 246/2 En cualquier caso, la previsión que recoge este art. 588 ter l 014, de 2 de abril). y la interpretación que de él se hace hay que entenderla circunscrita a la captación de códigos encaminada a una posterior interceptación de comunicaciones, pero no cuand o lo que se pretende es la identificación de un determinado dispositivo de conectividad no vinculado a una comunicación concreta, supuesto este que caería dentro de la regulación del artículo siguiente que a continuación se analiza.

11.5. Identificación de titulares o terminales o dispositivos de conectividad El art. 588 ter m regula ahora expresamente la incorporación al proceso de los datos necesarios para conocer la titularidad de un número de teléfono o de cualquier otro medio de comunicación que pudiera verse involucrado en una actividad delictiva o que estuviere utilizando una persona investigada. En estos casos, al tratarse de datos que no afectan al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y con la finalidad de facilitar la operatividad y agilidad de las investigaciones, se permite que puedan ser directamente recabados por el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial. En primer lugar, es preciso establecer el alcance objetivo de esta previsión, tanto en relación con los delitos en cuya investigación resultaría aplicable, como en relación con los concretos datos que el Ministerio Fiscal y la Policía Judicial pueden recabar directamente sin necesidad de autorización judicial. En cuanto al primer extremo, no cabe duda de que la obtención de los datos a que se refiere este precepto resulta completamente extraña a la interceptación de comunicaciones. Es más, la gran mayoría de los casos en los que el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial pudieran hacer uso de esta facultad podrían no tener relación, ni siquiera, con la preparación de una ulterior intervención de comunicaciones. En consecuencia, esta facultad no debe entenderse circunscrita a los supuestos de interceptación de comunicaciones que contempla el art. 588 ter a. Serán las disposiciones generales del art. 588 bis a las que deberán presidir la adopción de esta medida y, entre ellas, especialmente, y por lo que a la determinación de las modalidades delictivas a las que resulta aplicable se refiere, el principio de proporcionalidad. En particular, la STJUE de 2 de octubre de 2018 (asunto C-207/16) ha proclamado que, si bien la obtención de estos datos constituye una injerencia en los derechos fundamentales de los ciudadanos, no reviste la gravedad suficiente como para limitarla a la lucha contra la delincuencia grave, estando justificada “por el objetivo de prevenir, investigar, descubrir y perseguir delitos en general”. En cuanto a los concretos datos que pueden ser recabados directamente por el Ministerio Fiscal o por la Policía Judicial, la previsión no se agota, simplemente, en la obtención de la titularidad de un número de teléfono o, en sentido inverso, en la obtención del concreto número telefónico que utilice una persona, sino que debe entenderse aquí incluida cualquier peti ción de datos encaminada a esa identificación del titular o del dispositivo de comunicación, siempre que no se trate de datos vinculados a procesos de comunicación. Se incluirían aquí, por ejemplo, los supuestos de solicitud del IMSI que aparece asociado a un determinado dispositivo electrónico, con el fin de determinar quién es el usuario de ese dispositivo electrónico. Este supuesto se ha venido planteando con cierta frecuencia en los casos de sustracción de teléfonos móviles con el fin de identificar a la persona que lo tenía en su poder mediante la identificación del IMSI de la tarjeta SIM que estaba siendo utilizada por el usuario del teléfono. El IMSI, en estos casos, no puede ser considerado como un dato de tráfico y, por lo tanto, vinculado a un pro ceso de comunicación, pues no se genera como consecuencia de una comunicación concreta, sino que se trata, en palabras de la STS nº 249/2008, de 20 de mayo, de un código de identificación de cada dispositivo de telefonía móvil que sirve para posibilitar es a identificación a través de las redes GSM y UMTS; en consecuencia, puede fácilmente encuadrarse en el concepto de “dato identificativo de un medio de comunicación”, que utiliza el art. 588 ter m. trata, por lo tanto, de un supuesto diferente al que reg Se ula el art. 588 ter l en el que, como antes se analizaba, será necesario recabar autorización judicial para relacionar ese IMSI con otros datos que posibiliten la identificación del usuario. Para concluir y en cuanto a la delimitación subjetiva de la prev isión, debe hacerse referencia a los posibles destinatarios de la solicitud del Ministerio Fiscal o la Policía Judicial. El precepto abarca un amplio ámbito de aplicación, ya que se refiere a cualquier medio de comunicación y a cualquier dato que pueda facilitar el conocimiento de la titularidad del medio o, en sentido inverso, la identificación del medio de comunicación de un titular ya conocido. Precisamente por eso, no limita el posible destinatario de la solicitud a los operadores obligados por la Ley 25/2007, sino que, por el contrario, se refiere de manera genérica a los prestadores de servicios de telecomunicaciones, de acceso a una red de telecomunicaciones o de servicios de la sociedad de la información. 12. Cláusula de vigencia La presente Circular condensa la doctrina de la Fiscalía General del Estado en las materias que aborda, por lo que debe entenderse que quedan sin efecto, en todo aquello que se oponga a lo que en ella se contiene, las previsiones contenidas en otros documentos sobre esta misma materia, como la Circular 1/1999, sobre la intervención de las comunicaciones telefónicas en el seno de los procesos penales y la Circular 1/2013, sobre pautas en relación con la diligencia de intervención de las comunicaciones telefónicas (con la modificación incluida en la conclusión 7.1 hecha en la comunicación del FGE de 21 de octubre de 2014), sin perjuicio de que sus argumentos puedan ser de interés y complementarios a los que figuran en la presente Circular. Igualmente, conserva plenamente su vigencia la Instrucción 2/2017, sobre procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal. Finalmente, la nueva regulación que se contiene ahora en la LECrim y la interpretación de la misma que se realiza en el presente documento sirven para dar respuesta actualizada al problema que se planteaba en la Consulta nº 1/1999 de 22 de enero, sobre tratamiento automatizado de datos personales en el ámbito de las telecomunicaciones, que habrá que entender dejada sin efecto.

13. Conclusiones 1ª La regulación contenida en los arts. 588 ter a, a 588 ter m será únicamente aplicable a la interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas que se puedan acordar en causas penales reguladas por la LECrim y que pudieran limitar los derechos a la intimidad, la inviolabilidad domiciliaria, el secreto de las comunicaciones y la protección de datos frente al uso de la informática. 2ª La investigación de alguno de los delitos previstos en el art. 588 ter a no resultará suficiente para colmar las exigencias del principio de proporcionalidad en las medidas de interceptación de comunicaciones telefónicas o telemáticas, sino que será preciso, además, justificar en la resolución que la acuerde que la medida resulta proporcionada en atención a la trascendencia social y ámbito tecnológico de producción del delito investigado, intensidad de los indicios existentes y relevancia del resultado perseguido. Como regla general no procederá la interceptación de comunicaciones cuando se trate de investigar delitos leves, aunque los mismos hayan sido cometidos en el seno de una organización delictiva o se trate de delitos cometidos a través de medios informáticos. Excepcionalmente, la consideración de la especial gravedad del ámbito de producción del delito o de la menor intensidad de la intromisión en el derecho fundamental, permitirán el recurso a esta medida también en estos últimos casos, lo que deberá motivarse especialmente en la resolución que la acuerde. 3ª Las resoluciones que acuerden la interceptación de comunicaciones telefónicas o telemáticas deberán precisar expresamente si la medida se extiende solo al contenido de la comunicación o incluye también algún dato de tráfico o asociado o algún dato producido con independencia de la comunicación, fundamentando conforme a los principios rectores establecidos en la Ley la procedencia de incluir cada uno de esos datos.

4ª Podrán intervenirse las comunicaciones que el investigado mantenga desde terminales o medios de comunicación ajenos, así como las que mantengan terceras personas ajenas al investigado y de las que éste se sirva o que con él colaboren. En estos casos, sin embargo, deberá reforzarse especialmente la fundamentación de la idoneidad, proporcionalidad, excepcionalidad y necesidad de la medida, aportando indicios de la relación del investigado con el terminal o medio de comunicación utilizado o con su titular, su aprovechamiento para la comisión del delito y la relevancia de la medida para la investigación en el caso concreto. 5ª La intervención de los terminales o medios de comunicación de la víctima podrá acordarse tanto con su consentimiento como sin él. Esta medida solo podrá adoptarse con la finalidad de investigar infracciones penales en las que se acredite un previsible grave riesgo para la vida o integridad de la víctima y con la observancia del resto de las exigencias que se establecen con carácter general para la interceptación de comunicaciones. 6ª Tendrán obligación de prestar la asistencia y colaboración necesaria para llevar a cabo las intervenciones de comunicaciones que se acuerden así como de guardar secreto acerca de las actividades requeridas, no solo los prestadores de servicios de telecomunicaciones y de acceso a redes de telecomunicaciones, sino también los prestadores de servicios de la sociedad de la información, así como toda persona que de cualquier otro modo contribuya a facilitar las comunicaciones a través del teléfono o de cualquier otro medio o sistema de comunicación telemática, lógica o virtual. 7ª En el caso de los prestadores de servicios de la sociedad de la información deberá entenderse que quedan sujetos a las obligaciones impuestas por el ordenamiento jurídico español cuando se encuentren establecidos en territorio español, conforme a los criterios establecidos en el art. 2 LSSICE. 8ª El control judicial de la interceptación de las comunicaciones forma parte del derecho fundamental, por lo que deberá asegurarse el efectivo seguimiento de la medida por parte del Juez que la haya acordado mediante la información que la Policía Judicial deberá remitirle en los periodos que hubieran sido fijados en la resolución judicial habilitante. 9ª La transcripción de los pasajes de interés que la Policía Judicial habrá de remitir al Juez en formato digital podrán ser literales o en extracto. Será imprescindible su cotejo con las grabaciones originales en los supuestos en los que las transcripciones vayan a ser utilizadas como prueba en el juicio, aunque resulta aconsejable que se realice también durante la sustanciación de la instrucción. 10ª Cuando la interceptación de las comunicaciones se lleve a cabo a través de ordenadores centrales deberá asegurarse la autenticidad e integridad de las copias en formato digital que se aporten al procedimiento mediante un sistema de sellado o firma electrónica avanzado o sistema de adveración fiable. En los demás casos deberán extremarse las cautelas para garantizar la autenticidad e integridad de los soportes digitales que se aporten al procedimiento. 11ª La duración del plazo inicial de una medida de interceptación de las comunicaciones, así como de sus prórrogas, deberá estar justificada por la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de esa duración, debiendo reflejarse así en la resolución judicial por la que se acuerde la medida o su prórroga. El cómputo del plazo total de duración se hará en relación con cada investigado cuyos derechos se vean limitados y no en relación con cada medio de comunicación intervenido o en relación con la duración total del procedimiento. 12ª Cesada la medida, el Juez deberá entregar a las partes copia de la totalidad de las grabaciones y de las transcripciones. No obstante, podrá omitir la entrega de aquellas que, no siendo relevantes para el procedimiento, pudieran afectar a la vida íntima de las personas, debiendo razonar la exclusión conforme a los mismos principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad que presiden la medida. 13ª Quienes no siendo parte en el procedimiento se vieran afectados por la medida deberán ser informados de la misma a su cese, pudiendo obtener la entrega de copias de las grabaciones únicamente en aquellos casos en los que no resulte afectada la intimidad de terceros. 14ª Las excepciones a la entrega de copias a terceros afectados por la medida subsistirán mientras siga existiendo la causa que las motivó, y ello, aunque haya concluido el procedimiento y sin necesidad de acordar el secreto de las actuaciones. 15ª Los datos vinculados a un proceso de comunicación que requieren autorización judicial para su incorporación al proceso según el art. 588 ter j, serán todos los datos a los que se refiere la Ley 25/2007 en su art. 3. La LECrim excluye expresamente de la autorización judicial los casos comprendidos en los arts. 588 ter k a 588 ter m. La incorporación al procedimiento de datos, tanto los vinculados como los no vinculados a un proceso de comunicación, podrá acordarse en relación con cualquier comportamiento delictivo, siempre que la medida aparezca justificada por la ponderación de los principios rectores en el caso concreto 16ª La Policía Judicial no necesita autorización judicial para obtener la dirección IP correspondiente a cualquier comunicación telemática, salvo en los casos en los que recabe este dato de operadores de comunicaciones obligados por la Ley 25/2007. Sí se requiere autorización judicial, sin embargo, para relacionar esa dirección IP con un equipo o dispositivo concreto y, en último término, con la persona usuaria del mismo. 17ª Cuando se trate de posibilitar una intervención de comunicaciones la Policía Judicial no necesita autorización judicial para obtener, a través de artificios técnicos, los códigos de identificación, tales como el IMSI o IMEI, de cualquier dispositivo de comunicación telefónica. En estos casos, sin embargo, sí será necesaria autorización judicial para relacionar dichos códigos con un equipo o dispositivo de comunicación concreto y, en último término, con la persona usuaria del mismo. 18ª La facultad del Ministerio Fiscal y de la Policía Judicial de obtener directamente, sin autorización judicial, la titularidad de cualquier medio de comunicación o, en sentido inverso, la identificación del medio de comunicación que utilice una persona determinada, se extiende a cualquier dato que facilite esa identificación sin estar vinculado a un proceso de comunicación. Esta facultad podrá ejercitarse en relación con cualquier clase de comportamiento delictivo, siempre que los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad lo justifiquen. Madrid, 6 de marzo de 2019 LA FISCAL GENERAL DEL ESTADO María José Segarra Crespo EXCMOS/AS E ILMOS/AS SRES/AS FISCALES DE SALA, FISCALES SUPERIORES, FISCALES JEFES PROVINCIALES Y DE ÁREA

Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala), de 2 de octubre de 2018

El artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58, a la luz de los artículos 7 y 8 de la Carta, debe interpretarse en el sentido de que el acceso de las autoridades públicas a los datos que permiten identificar a los titulares de las tarjetas SIM activadas con un teléfono móvil sustraído, como los nombres, los apellidos y, en su caso, las direcciones de dichos titulares, constituye una injerencia en los derechos fundamentales de estos, consagrados en los citados artículos de la Carta, que no presenta una gravedad tal que dicho acceso deba limitarse, en el ámbito de la prevención, investigación, descubrimiento y persecución de delitos, a la lucha contra la delincuencia grave.

Criterios orientativos de la valoración de la declaración de la víctima

Sentencia Tribunal Supremo 119/2019, 6 de marzo de 2019

Ponente: VICENTE MAGRO SERVET, número de recurso: 779/2018 Procedimiento Penal. Apelación procedimiento abreviado. Número de Resolución: 119/2019. Fecha de Resolución: 6 de Marzo de 2019. Tribunal Supremo – Sala Segunda, de lo Penal.

Sentencia núm. 119/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, D. Pablo Llarena Conde, D. Vicente Magro Servet, Dª. Susana Polo García, D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

En Madrid, a 6 de marzo de 2019.

Esta sala ha visto los recursos de casación por infracción de ley, interpuestos por las representaciones del acusado D. Pascual y de la Acusación Particular Dña. Diana , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, que condenó al anterior acusado por delitos de lesiones y de maltrato en el ámbito familiar, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por el Procurador Sr. Granado Bravos y por la Procuradora Sra. Asanza Izquierdo.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Palma instruyó sumario con el nº 25 de 2016 contra Pascual, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, que con fecha 24 de mayo de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

“Probado y así se declara que el acusado, Pascual , mayor de edad, en cuanto nacido en Bolivia, el NUM000 de 1.968, hijo de Valentín y de Felisa , con documento NUM001 , sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa un día, mantenía una relación sentimental con Diana , desde inicios de 2.011 y hasta abril de 2.015, siendo que en varias ocasiones, en el domicilio que compartían, sito en la CALLE000 , nº NUM002 , en el que también residían otras personas, tras la ingesta de bebidas alcohólicas que alteraban parcialmente su comportamiento, sin eliminar ni alterar sustancialmente sus facultades intelectivas y volitivas, la insultaba con expresiones tales como “hija de puta, cochina”, llegándole a decir que la mataría y que después se suicidaría y propinándole incluso en fecha 31 de diciembre de 2.014, en el curso de una discusión que tuvo lugar en la vía pública, en las inmediaciones del bar JB, de la CALLE000 , hallándose igualmente el acusado con sus facultades notablemente disminuidas por la previa ingesta de bebidas alcohólicas, tal que casi no se sostenía en pie, en la CALLE000 , de Palma, un par de puñetazos en la cara, sin que conste le causara lesión alguna”.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS:

“QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Pascual, como autor criminalmente responsable de un delito del artículo 173. 2 párrafo 2º CP , con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez, a la pena quince meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cuatro años y un día, así como prohibición de acercamiento a menos de quinientos metros y comunicación por cualquier medio por tiempo de dos años, respecto de la perjudicada, Diana , y como autor criminalmente responsable de un delito del artículo 153. 4º CP , con igual circunstancia atenuante analógica, la pena de trabajos en beneficio de la comunidad por tiempo de 16 días y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de seis meses y un día. Se imponen al condenado 2/3 de las costas del procedimiento, sin incluir las de la acusación particular, al no haber solicitado expresamente. Para el cumplimiento de la pena, descuéntese el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Y DEBEMOS ABSOLVERLE Y LE ABSOLVEMOS del delito de agresión sexual por el que también venía siendo condenado”.

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley por la representación del acusado D. Pascual y de la Acusación Particular Dña. Diana, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Pascual , lo baso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Infracción de Ley del artículo 849.1º LECrim al calificarse los hechos como un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 153 Código Penal cuando deberían en su caso haber sido calificados como una falta de lesiones de maltrato de obra vigente a la fecha de los hechos (31 de diciembre de 2014).

Segundo.- Infracción de Ley por error en la valoración de la prueba al amparo del artículo 849.2º LECrim (Fundamento de Derecho Primero) y en concreto de los informes médicos forense y de Instituciones Públicas en los que nunca se constatan lesiones derivadas del día 31 de diciembre de 2014) y Vulneración del derecho de defensa y de presunción de inocencia ex artículo 852 LECrim, inversión carga de la prueba presumiendo al acusado culpable del delito de lesiones del artículo 153 CP pese a no existir prueba alguna documental que soporte y acredite la existencia de esas lesiones.

  1. El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular Dña. Diana, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Infracción de ley del art. 849.2 L.E.Cr . por error en la valoración de la prueba, y en concreto por todas las declaraciones de la perjudicada existentes en autos (denuncia, declaración policial, declaración del Juzgado e informe médico), en los que relata los mismos hechos de agresión sexual, lesiones y maltrato habitual.

Segundo.- Infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr . al calificarse los hechos como un delito de lesiones previsto y penado en el art. 153.4 C.P ., cuando deberían haber sido calificados por el art. 153.1 y 3 C.P .

Tercero.- Por infracción de ley del art. 851.3 L.E.Cr . al no incluir la responsabilidad civil solicitada por la acusación particular de doña Diana y no incluir las costas que fueron puestas en el escrito de acusación, elevándose las conclusiones a definitivas y reiterándose en el final del informe.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión y subsidiaria desestimación de todos los motivos del recurso del acusado y de los motivos primero y segundo del recurso de la Acusación Particular, excepto del motivo tercero que apoyó, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 20 de febrero de 2019, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con fecha 24 de mayo de 2017 contra la que se interpone recurso de casación por el condenado Pascual y Diana (acusación particular).

La sentencia recurrida declara probado que “Pascual mantenía una relación sentimental con Diana , desde inicios de 2.011 y hasta abril de 2.015, siendo que en varias ocasiones, en el domicilio que compartían, sito en la CALLE000 nº NUM002, en el que también residían otras personas, tras la ingesta de bebidas alcohólicas que alteraban parcialmente su comportamiento, sin eliminar ni alterar sustancialmente sus facultades intelectivas y volitivas, la insultaba con expresiones tales como “hija de puta y cochina”, llegándole a decir que la mataría y que después se suicidaría y propinándole incluso en fecha 31 de diciembre de 2.014, en el curso de una discusión que tuvo lugar en la vía pública, en las inmediaciones del bar JB, de la CALLE000, hallándose igualmente el acusado con sus facultades notablemente disminuidas por la previa ingesta de bebidas alcohólicas, tal que casi no se sostenía en pie, en la CALLE000, de Palma, un par de puñetazos en la cara, sin que conste le causara lesión alguna”.

Por estos hechos probados el Tribunal entiende que son constitutivos de un delito de maltrato habitual del artículo 173.2 párrafo 2º CP y de un delito de maltrato del artículo 153 CP , absolviendo al acusado del delito de agresión sexual.

RECURSO DE Pascual

SEGUNDO

1.- Infracción de Ley del artículo 849.1º LECrim al calificarse los hechos como un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 153 Código Penal cuando deberían en su caso haber sido calificados como una falta de lesiones de maltrato de obra vigente a la fecha de los hechos (31 de diciembre de 2014).

Visto el relato de hechos probados, que es interesante a la hora de analizar este primer motivo, sostiene el recurrente que “no puede compartirse que la agresión física del día 31 de diciembre de 2014 sea incardinable en el tipo penal de aplicación pues:

  1. – El acusado estaba gravemente afectado por la ingesta de alcohol -la propia sentencia lo reconoce- por lo que la decisión de agredir a la víctima no puede ser considerada inexorablemente como vinculada a la relación de afectividad.
  2. – En modo alguno ha quedado acreditado que esa agresión tuviera como finalidad doblegar la voluntad de la mujer, voluntad que se vería así quebrada por la acción de agresión del varón siendo que tal violencia se desata en el seno de una relación sentimental para mostrar la supremacía de él sobre ella”.

Pues bien, hay que señalar que la esencia del tipo penal objeto de condena del art. 153.1 CP no requiere en modo alguno la causación de una lesión, sino que se cualifica por el mero hecho de cometer la conducta que fija el texto penal, a saber: “1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia”.

No se exige, por ello, un parte de sanidad, ni un informe forense, sino la convicción del juez de que, en efecto, ha habido una agresión como la que consta en el hecho probado de darle “un par de puñetazos en la cara, sin que conste le causara lesión alguna”.

Con ello, en ningún caso se exige un hecho lesivo, por un lado, pero por otro hay que incidir en un dato relevante, ya que en el contexto de la relación del condenado, ahora recurrente, existe una reiteración de actos de maltrato habitual con reiteradas expresiones que el Tribunal tiene declaradas probadas y que permiten a éste llegar a la convicción del delito de maltrato habitual.

Así, con independencia de que esta Sala realizó la fijación de criterio interpretativo del art. 153 CP en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 677/2018 de 20 Dic. 2018, Rec. 1388/2018, lo cierto y verdad es que debe rechazarse el motivo, porque el contexto de la relación de pareja en la que vivía el recurrente con la víctima lo era en una permanente conducta delictiva de maltrato habitual de humillación y dominación psicológica, por la prevalente conducta de dirigirse a su pareja con términos humillantes que el Tribunal ha ubicado en el delito de maltrato habitual dentro del tipo psicológico, y que está incluido en el art. 173.2 CP , habiéndose producido los hechos en el domicilio (del maltrato del art. 173.2 CP, no el del art. 153.1 CP), aunque tras el consumo de bebidas alcohólicas. Y es en ese contexto de humillación casi permanente en donde el recurrente golpea a su pareja con dos puñetazos, por lo que no se trata de que el consumo de alcohol haga alterar el tipo penal objeto de condena pasando del art. 153.1 CP al art. 147. 3 CP, en este último caso por no causarle lesión.

Es evidente que en modo alguno el consumo de alcohol puede hacer cambiar el tipo penal para huir del castigo del art. 153.1 CP al tipo penal de menor sanción del art. 147.3 CP, ya que el consumo de alcohol puede incidir en la voluntad del sujeto y su capacidad de decidir sobre lo que hace, afectando a su imputabilidad.

Por ello, el consumo de alcohol, al que el Tribunal se refiere al citar que tenía ingesta de bebidas alcohólicas que alteraban parcialmente su comportamiento, sin eliminar ni alterar sustancialmente sus facultades intelectivas y volitivas, lo que provoca es una afectación de las bases de imputabilidad -intelecto y voluntad- de modo que será la intensidad de la alteración la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad, desde la inoperancia de la responsabilidad hasta la exoneración completa e incompleta de la misma (Sentencia Tribunal Supremo 261/2005 de 28 Feb. 2005, Rec. 227/2004). Pero en modo alguno puede afectar este consumo de alcohol al tipo penal para producir un cambio del tipo cuando existe consumo de alcohol. Y tampoco puede incidir en entender que las agresiones en las relaciones de pareja degradan el hecho delictivo para no entender que se trata de un delito de violencia de género y trasladarlo a otra categoría de la tipicidad más benévola al considerarla como un delito leve, que es lo que se propone por el recurrente.

En el contexto de la relación de pareja no puede producirse una atenuación de la penalidad por el consumo de alcohol, utilizándolo el autor de maltrato físico o psíquico como si se tratara de un subtipo atenuado, o rebajarlo a la consideración de falta. Lo que permite el texto penal es, por un lado, aplicar la atenuante de embriaguez en estos casos, pero no rebajarlo a delito leve. Y, por otro lado, como ya apuntábamos en la sentencia antes citada de esta Sala 677/2018 de 20 Dic. 2018 , lo que puede hacer el juez de enjuiciamiento cuando se considere que el hecho de la agresión es “de menor entidad atendidas las circunstancias del caso” es lo que ha hecho en este caso la Audiencia Provincial, como es aplicar el art. 153.4 CP .Y así señalamos en la sentencia antes citada que:

Posibilidad de aplicación del apartado 4º del art. 153 al caso concreto. Lo que sí es posible aplicar es la vía del art. 153.4 CP que señala que: 4. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado. Ello permitirá graduar la respuesta penológica al caso concreto, pero no absolver por la circunstancia de que exista agresión mutua y no se haya probado por la acusación el ánimo de dominación o machismo en el hombre. Este tipo atenuado sería el marco adecuado para tener en cuenta, en su caso, algunas de las circunstancias que se valoran por los jueces y tribunales para excluir la aplicación del artículo 153.1 CP “.

Con ello, el hecho de la agresión por la que el recurrente le golpea a la víctima, que es su pareja, se produce en el seno de una convivencia de maltrato habitual, es decir, en una situación de dominación psicológica del agresor, al que no le constan actos previos de maltrato físico, sino de humillación, lo que determina que en ese contexto de maltrato la agresión del recurrente, totalmente objetivable, cual es el golpeo a la víctima sin causarle lesión es, evidentemente un acto de maltrato, con independencia de las consideraciones realizadas en la antes citada sentencia 677/2018 de 20 de Diciembre . Y sin que pueda rebajarse a la categoría de delito leve por el consumo de alcohol, como hemos explicado. Existe un hecho objetivable como es la agresión, y existe una incardinación en el tipo penal por la relación sentimental existente entre las partes y, además, con convivencia, y en el seno de la cual existía además una reiteración de actos de maltrato psicológico.

El motivo se desestima.

TERCERO

2.- Infracción de Ley por error en la valoración de la prueba al amparo del artículo 849.2º LECrim (Fundamento de Derecho Primero) y en concreto de los informes médicos forense y de Instituciones Públicas en los que nunca se constatan lesiones derivadas del día 31 de diciembre de 2014) y Vulneración del derecho de defensa y de presunción de inocencia ex artículo 852 LECrim , inversión carga de la prueba presumiendo al acusado culpable del delito de lesiones del artículo 153 CP pese a no existir prueba alguna documental que soporte y acredite la existencia de esas lesiones.

Incide el recurrente en que no hay documento probatorio que sustente la condena por la vía del art. 153.1 CP, cuando este precepto no exige la lesión derivada del golpe o maltrato para su adecuada subsunción en el tipo penal por el que ha sido condenado.

Pero la convicción del Tribunal acerca de la comisión del delito del art. 153.1 CP viene por la declaración de la víctima que es corroborada además, ya que sostiene el Tribunal que:

“Sostiene Diana que el acusado la maltrataba mucho si bien ella no denunció hasta abril de 2.015 toda vez que él le rogaba que no lo hiciese para que no le deportasen, diciéndole que si no la mataría o que él se metería en el mar. Relata que se veían poco dado que ambos estaban internos, que recuerda que convivían en la CALLE000, número NUM002, desde el 16 de julio diciembre de 2.014 él estaba muy borracho, que estando en el bar JB de la CALLE000 de Palma con el tío Cosme del acusado, pidió ayuda al dueño del bar para llevárselo y sacarlo a la calle, debido a su estado, siendo que allí fuera le propinó dos puñetazos en la cara, siendo testigo de lo anterior su amiga Alejandra, que venía de la Iglesia Evangélica, sita en la plaza de las Columnas, habiendo sucedido hechos similares en otras ocasiones, cuando él bebía, tanto en fiestas que tenían lugar en el Polígono como en su propio domicilio, en el que también vivían otras personas, entre ellas Isidora, la cual siempre la defendía, siendo que incluso le ayudó el día que el acusado la violó. Que tales hechos también los presenció un amigo del acusado, Obdulio, y un vecino llamado Onesimo estaba presente el día que volvían del bar JB. …Añade que tanto los insultos como las amenazas sólo tenían lugar cuando el acusado iba muy bebido, que, en condiciones normales, se portaba muy bien aunque también era celoso. Dice que no denunció antes por pena y también por falta de tiempo, dado que estaba trabajando como interna cuidando a una persona mayor a la que no podía dejar y que tenía muy poco tiempo libre.

La declaración de la víctima consideramos que cumple con los requisitos para ser tomada como prueba de cargo única, dado que cumple con los consabidos requisitos de credulidad subjetiva y objetiva, persistencia en la incriminación y existencia de corroboraciones periféricas, respecto a los hechos que son constitutivos del delito de maltrato habitual y de maltrato, no así, como más adelante se verá, respecto a la agresión sexual. En efecto, se aprecia en la declaración de la perjudicada una coherencia interna en su declaración, siendo que no vemos ánimo espurio de venganza o resentimiento que pueda influir en la valoración de dicha declaración. Diana detalla claramente los hechos, distingue las situaciones, los presentes, los motivos, y, lo que es más claro y evidencia una falta de propósito de perjudicar al acusado, discrimina los hechos que tenían lugar habitualmente, de los que no, y aquéllos en los que el acusado iba muy bebido de los que eran sus relaciones normales y cotidianas. Por ello, apreciamos que concurre dicha verosimilitud, siendo que además su declaración ha sido persistente en las sucesivas fases del procedimiento, no apreciando ni contradicciones ni lagunas o cambios de versión que nos lleven a entender que no cuenta los hechos tal y como sucedieron”.

Añade que “Alejandra corrobora también la versión de la denunciante respecto a los hechos acaecidos el día 31 de diciembre en la vía pública, indicando que presenció que en el seno de una discusión él le propinó dos puñetazos en la cara, que discutían porque él iba muy bebido y la denunciante quería llevárselo a casa y él no quería irse”.

El Tribunal incide en que no existe lesión alguna tras la agresión del recurrente al golpearle con dos puñetazos, por lo que no puede exigirse documental alguna en este caso. Lo que el Tribunal concluye es que debe aplicarse “la circunstancia atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.7 en relación con los artículos 21.2 y 20.2 CP, atendida la numerosa prueba testifical practicada al respecto y que todos los declarantes manifiestan que los hechos siempre tenían lugar tras la ingesta de bebidas alcohólicas que disminuían su capacidad”. Y respecto al delito del art. 153.1 CP le aplica, además, la rebaja en un grado de la pena por entender la escasa entidad de los hechos.

Con ello, esencialmente, el Tribunal ha admitido la declaración de la víctima, y con la inmediación que le privilegia concluye que la víctima fue consistente y entiende que es creíble en su versión de los hechos por los que ha sido condenado, pero, sin embargo, el Tribunal no llega a la misma convicción en cuanto al delito de agresión sexual por el que también era acusado sobre el que tratamos con motivo del recurso de la acusación particular.

Presupuestos en el análisis de la valoración por el Tribunal de la declaración de la víctima.

Pero recordemos que es posible que el Tribunal avale su convicción en la versión de la víctima, ya que la credibilidad y verosimilitud de su declaración se enmarca en la apreciación de una serie de factores a tener en cuenta en el proceso valorativo del Tribunal. Y así podemos citar los siguientes:

  1. – Seguridad en la declaración ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, letrado/a de la acusación particular y de la defensa.
  2. – Concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa.
  3. – Claridad expositiva ante el Tribunal.
  4. – “Lenguaje gestual” de convicción. Este elemento es de gran importancia y se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los “gestos” con los que se acompaña en su declaración ante el Tribunal.
  5. – Seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble.
  6. – Expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos.
  7. – Ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos.
  8. – Ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad.
  9. – La declaración no debe ser fragmentada.
  10. – Debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar y ocultar lo que le beneficie acerca de lo ocurrido.
  11. – Debe contar tanto lo que a ella y su posición beneficia como lo que le perjudica. Por otro lado, ante las líneas generales anteriores a tener en cuenta sí que es cierto, también, que la víctima puede padecer una situación de temor o “revictimización” por volver a revivir lo sucedido al contarlo de nuevo al Tribunal, y tras haberlo hecho en dependencias policiales y en sede sumarial, lo que junto con los factores que citamos a continuación pueden ser tenidos en cuenta a la hora de llevar a cabo el proceso de valoración de esta declaración, como son los siguientes:
  12. – Dificultades que puede expresar la víctima ante el Tribunal por estar en un escenario que le recuerda los hechos de que ha sido víctima y que puede llevarle a signos o expresiones de temor ante lo sucedido que trasluce en su declaración.
  13. – Temor evidente al acusado por la comisión del hecho dependiendo de la gravedad de lo ocurrido.
  14. – Temor a la familia del acusado ante posibles represalias, aunque estas no se hayan producido u objetivado, pero que quedan en el obvio y asumible temor de las víctimas.
  15. – Deseo de terminar cuanto antes la declaración.
  16. – Deseo al olvido de los hechos.
  17. – Posibles presiones de su entorno o externas sobre su declaración. En el presente caso los factores que el Tribunal añade respecto a su convicción de la declaración de la víctima y la credibilidad son los siguientes, que también deben añadirse a los siguientes factores a tener en cuenta a la hora de llevar a cabo ese proceso de valoración:
  18. – Se aprecia en la declaración de la perjudicada una coherencia interna en su declaración.
  19. – No vemos ánimo espurio de venganza o resentimiento que pueda influir en la valoración de dicha declaración.
  20. – Detalla claramente los hechos,
  21. – Distingue las situaciones, los presentes, los motivos.
  22. – Evidencia una falta de propósito de perjudicar al acusado.
  23. – Discrimina los hechos que tenían lugar habitualmente, de los que no. Desde esta perspectiva, y frente al motivo deducido por el recurrente lo que debe esta Sala es llevar a cabo la comprobación del proceso de motivación, y en base a lo antes expuesto, decir que el Tribunal ha destacado los elementos que ha tenido en cuenta en la declaración de la víctima al declarar tanto respecto a la situación de maltrato habitual psicológico de que ha sido víctima, como del hecho ilícito que se integra en ese maltrato habitual, como un hecho más que puede ser objeto de la tipificación independiente, como permite el art. 173.2 CP. Pues bien, dado que el Tribunal ha puesto especial énfasis en esta declaración deben destacarse los presupuestos en este proceso valorativo que esta Sala del Tribunal Supremo ha destacado. Y así: a) Presupuestos básicos sobre los que descansa la función de la valoración de las pruebas por el juez o tribunal penal tras la celebración del juicio oral en orden a tener por enervada la presunción de inocencia. Esta Sala del Tribunal Supremo tiene declarado de forma reiterada que (entre otras, sentencia 28 Dic. 2005, rec. 361/2005 ) en cuanto a la presunción de inocencia, y en orden a su vulneración, se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes:
  24. – Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).
  25. – Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.
  26. – Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.
  27. – Si ha sido practicada con regularidad procesal.
  28. – Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente.
  29. – Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador. Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuenta por el juez o tribunal penal para luego proceder este al juego de la valoración de la prueba consistente en la debida motivación de la sentencia, que es la sede en donde radica la función del juez para explicitar de forma razonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansa esta elección. Además, en la resolución debe dejarse patente una suficiente motivación que evidencie que esta no es arbitraria o adoptada sin las exigencias de explicación suficiente acerca de por qué se llega a una determinada conclusión. Además, el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda esta Sala al señalar que cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa ( STS 28-12-2005) .Sin embargo, lo que sí le está permitido al juez o tribunal superior es verificar que, efectivamente, el Tribunal “a quo” contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7). Fundamental es, pues, que el razonamiento de la convicción a la que llega el juez o tribunal penal obedezca a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo .Por ello, el órgano superior no puede incidir en cuestiones que afectan a la inmediación en la práctica de la prueba, en este caso, la declaración de la víctima, pero sí la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 2004 de 9.3).Así las cosas, en lo que es objeto de nuestro examen en relación a la declaración de la víctima en este caso en el que se condena por delito del art. 173.2 CP y 153.1 CP con aplicación del art. 153.4 CP, esta Sala del Tribunal Supremo apunta que cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria (STS. 1582/2002 de 30.9). Ello entendemos que debe ir reconducido a una absoluta falta de explicación o motivación en la sentencia acerca de las razones de la admisión de una prueba frente a otra u otras practicadas, lo que no quiere decir que se haga un examen pormenorizado, ya que en los casos en los que se trate de valorar la declaración de la víctima atenderemos a las cuestiones a las que a continuación nos referimos para admitirla como prueba con la adjetivación de cargo. b) La exigencia de la motivación del juez o tribunal sobre las pruebas practicadas, entre ellas la declaración de la víctima. Hemos expuesto anteriormente a la hora de valorar la convicción del Tribunal acerca de lo que la víctima contó acerca del maltrato habitual y la agresión por los dos puñetazos que le dio que una primera cuestión a la que tenemos que hacer mención es al alcance de la exigencia de motivación impuesto al juez cuando debe optar por asumir o denegar como prueba la declaración de la víctima en su comparación con otras practicadas en el juicio oral. Así, el Tribunal Constitucional SS 165/93, 177/94, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala, SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 555/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. En este sentido, podemos fijar como notas características las siguientes:
  30. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.
  31. – La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera.
  32. – Las exigencias de razonamiento relativo a la prueba de los hechos son menores cuando el relato fáctico revele la prueba palpable de los mismos como ocurre en los supuestos de delitos flagrantes.
  33. – También es menos necesario el razonamiento relativo a la aplicación de un precepto o al anudamiento de una consecuencia jurídica establecida en una norma, cuando es clara la subsunción del precepto o la norma a los hechos declarados probados.
  34. – La existencia de la inmediación como privilegio del juez o tribunal ante el que se practica la prueba no debe eludir la exigencia de la adecuada motivación, ya que como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 May. 2007 es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir que:
    1. La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.
    2. La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que “….la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación….” — STS de 12 de Febrero de 1993 –.Además, en las SSTS 1182/97 , 1366/97 y 744/2002 de 23.4 , se expone que la motivación debe abarcar tres aspectos que se corresponde con las exigencias del alcance de la extensión de la motivación:
    3. La fundamentación del relato fáctico con exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene.
    4. La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente, con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas y
    5. La fundamentación de las consecuencias penales como civiles derivadas, por tanto, de la individualización de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias, arts. 127 a 129 CP. (SSTS. 14.5.98, 18.9.2001, 480/2002 de 15.3).Además, podemos añadir dos puntos en relación a la extensión de la motivación:
  35. – La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver (STS 258/2002 de 19.2). No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero y 13/2001, de 29 de enero) (STS nº 97/2002, de 29 de enero).
  36. – Esta exigencia de motivación de las resoluciones judiciales no supone que hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado. Basta a los efectos de su control constitucional con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajeno a toda arbitrariedad y permita la natural revisión jurisdiccional mediante los recursos legales establecidos. Es decir, es necesario, pero también suficiente, que se refleje la razón del discurso logístico que toda resolución comporta de manera que se haga comprensible para el destinatario de la decisión que ésta es la consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad (STS de 8 Nov. 2006). En consecuencia, cuando la declaración de la víctima es la única de la que dispone el juez o tribunal este debe motivar de forma suficiente las razones de la conformación de su convicción con las peculiaridades que citamos a continuación.Y esto es lo que ha ocurrido en este caso, como hemos señalado, al destacar el Tribunal por qué, y qué factores tuvo en cuenta a la hora de considerar esta declaración como auténtica prueba de cargo para condenar y realizar la subsunción de los hechos en los tipos penales del art. 173.2 CP y 153.1 y 4 CP. c) La declaración de la víctima es contradictoria con la del acusado u otros testigos que puede plantear la defensa. La declaración de la víctima es la única de la que dispone el juez o tribunal para tomar su decisión acerca de si es suficiente para enervar la presunción de inocencia. Este supuesto se suele dar en muchos casos en el proceso penal, sobre todo en supuestos de violencia de género o en abusos sexuales de los que no se desprendan evidencias físicas que puedan actuar como pruebas médicas acerca de la realidad del delito cometido. Se trata en estos casos de llegar a una misión de confrontar la declaración del acusado con la de la víctima, pero para ello esta Sala del Tribunal Supremo fija unos criterios consolidados que son tenidos en cuenta por el tribunal, así como reiteradamente alegados en los recursos. Sin embargo, hay que fijar unos criterios previos en orden a valorar la declaración de la víctima como prueba atendiendo a los criterios de valoración que marca esta Sala del Tribunal Supremo, a saber:
  37. – La declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa, y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 706/2000, 313/2002, 1317/2004), como del Tribunal Constitucional (SS. 201/89, 173/90, 229/91).
  38. – La existencia de la declaración de la víctima no siempre se convierte por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.
  39. – Esta Sala del Tribunal Supremo parte de la consideración de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el TC, respetando con buen criterio el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar, obviamente en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.
  40. – Las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos (SSTS 30-1-99 y 28-1 y 15-12-95).
  41. – Cuando es la única prueba de cargo exige -como ha dicho la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 29-4-97 – una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la STS 29-4-99 con que no basta la sola afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.
  42. – La situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito (STS 29-12-97) y el riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.Pues bien, lo que el juez o tribunal penal debe valorar cuando analiza la declaración de la víctima y la previsible contradicción con la prestada por el acusado en el plenario negando los hechos se centra en analizar si cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente de violencia en el hogar y contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:
    1. ) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
    2. ) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECrim.) en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.
    3. ) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad (SSTS 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 13-4- 96). Sin embargo, respecto de la concurrencia de estos requisitos no hay que olvidar lo que puntualiza esta Sala del Tribunal Supremo en la sentencia de 30 Abr. 2007 respecto que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19.3.2003, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor o víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aun teniendo esas características tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.Pero es que, además, y esto es sumamente importante en orden a valorar la ausencia de incredibilidad subjetiva existen casos de declaraciones de víctimas que han sido victimizadas de forma reiterada por sus agresores, como suele ocurrir en muchos supuestos de violencia de género, en los que se suele alegar por las defensas en el plenario que debe dudarse de la declaración de las víctimas por existir resentimiento en sus declaraciones y una animadversión que motiva el contenido de estas declaraciones. Sin embargo, esto no es del todo cierto, y no constituye una máxima que deba ser tenida en cuenta, por cuanto cuando la víctima ha sido agredida físicamente, como ocurre en los supuestos de violencia de género reiterada, -como aquí ha ocurrido al ser condenado el recurrente por el art. 173.2 CP-, ello no permite entender que puedan existir dudas en las declaraciones de las víctimas cuando estas declaren en un juicio oral, porque ello sería una situación que siempre se produciría en muchos supuestos. Es obvio que por el hecho de haber sido victimizada por el agresor la víctima no tenga una buena relación con este, pero ello no debe hacernos llegar el ámbito de la duda respecto a si lo que está declarando la víctima en el plenario lo hace con móviles de resentimiento. De ser así, en ningún caso se podría valorar la declaración de la víctima en muchos supuestos en los que se han producido hechos graves, como ocurre en los casos de agresiones sexuales en los que es obvio recordar y pensar que las víctimas ni tan siquiera quieran recordar los hechos, por lo que mucho es pedirles a estas que dejen al margen el odio que puedan sentir. Pero estas sensaciones que son obvias en las víctimas no deben llevarnos a hacernos dudar del contenido de su declaración. d) La declaración de la víctima es contradictoria con la ya expuesta por la misma ante el juzgado de instrucción. Una de las funciones que tiene que desplegar el juez o tribunal penal en los casos de declaración de la víctima es analizar las posibles contradicciones que puedan surgir entre lo declarado en la fase de instrucción y el juicio oral. Sin embargo, principio básico es en este caso que:
    4. Que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes ( STS de 8 Nov. 2006, rec. 84/2006 ).
    5. De esta exigencia general se desprende que las diligencias llevadas a cabo durante la fase instructora del proceso penal no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica, por tanto, no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos transciendan a la resolución judicial, sino la de permitir la apertura del juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y la defensa ( STC. 51/95 de 23.2).En este caso, puede ocurrir que en la declaración prestada por la víctima en el plenario existan contradicciones con las realizadas en la fase sumarial, para lo que las partes podrían hacer valer al juez o tribunal estas contradicciones al objeto de efectuar la comparación sobre las mismas. Sin embargo, aquí hay una cuestión básica de índole procesal que debe tenerse en cuenta, ya que no es suficiente, y esto es importantísimo, que la parte haga valer las contradicciones existentes en ambas declaraciones, sino que al objeto de que el juez o tribunal pueda tenerlas en cuenta debe solicitar la lectura de las declaraciones sumariales en el plenario e interrogar al testigo sobre las razones de las contradicciones y cuál es la declaración correcta. En ocasiones, suele solicitarse la expresión habitual de dar por reproducida la documental intentando hacer valer estas declaraciones sumariales, pero no es válida esta fórmula, sino la exigente de dar lectura a la lectura de las mismas. e) Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 282/2018 de 13 Jun. 2018, Rec. 10776/2017 sobre valor declaración de la víctima de violencia de género. Señalamos en esta sentencia que: “Es preciso poner de manifiesto que en este caso, las víctimas de hechos de violencia de género declaran en el plenario con una posición distinta a la de los testigos que ven los hechos, como fueron los padres, pero que no son las víctimas directas del hecho. En estos casos, la víctima se encuentra procesalmente en la situación de testigo, pero a diferencia del resto de testigos, es víctima y ello debería tener un cierto reflejo diferenciador desde el punto de vista de los medios de prueba, ya que la introducción de la posición de la víctima en la categoría de mero testigo desnaturaliza la verdadera posición en el proceso penal de la víctima, que no es tan solo quien “ha visto” un hecho y puede testificar sobre él, sino que lo es quien es el sujeto pasivo del delito y en su categorización probatoria está en un grado mayor que el mero testigo ajeno y externo al hecho, como mero perceptor visual de lo que ha ocurrido. En este debate, tuvo la oportunidad de resolver este problema la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, al poder llevar a cabo una modificación de la LECRIM que habilitara una especial y privilegiada posición de la víctima del delito desde el punto de vista del proceso penal. Pero no fue así, y se limitó en el art. 2 de la misma a fijar la división entre víctima directa e indirecta, para fijar: a) Como víctima directa, a toda persona física que haya sufrido un daño o perjuicio sobre su propia persona o patrimonio, en especial lesiones físicas o psíquicas, daños emocionales o perjuicios económicos directamente causados por la comisión de un delito. b) Como víctima indirecta, en los casos de muerte o desaparición de una persona que haya sido causada directamente por un delito. Y pese a que en las Disposiciones Finales de la Ley 4/2015 modificó la LECRIM, no realizó, sin embargo, una modificación de la posición procesal de la víctima al margen, o por encima, de la mera situación procesal de “testigo” dentro de los medios de prueba. Y esto es relevante cuando estamos tratando de la declaración de la víctima en el proceso penal, y, sobre todo, en casos de crímenes de género en los que las víctimas se enfrentan a un episodio realmente dramático, cual es comprobar que su pareja, o ex pareja, como aquí ocurre, toma la decisión de acabar con su vida, por lo que la versión que puede ofrecer del episodio vivido es de gran relevancia, pero no como mero testigo visual, sino como un testigo privilegiado, cuya declaración es valorada por el Tribunal bajo los principios ya expuestos en orden a apreciar su credibilidad, persistencia y verosimilitud de la versión que ofrece en las distintas fases en las que ha expuesto cómo ocurrieron unos hechos que, en casos como el que aquí consta en los hechos probados, se le quedan grabados a la víctima en su visualización de una escena de una gravedad tal, en la que la víctima es consciente de que la verdadera intención del agresor, que es su pareja, o ex pareja, ha tomado la decisión de acabar con su vida.Ello, sin embargo, no quiere decir que la credibilidad de las víctimas sea distinta del resto de los testigos, en cuanto al valor de su declaración, y otorgar una especie de presunción de veracidad siempre y en cualquier caso, pero sí puede apreciarse y observarse por el Tribunal con mayor precisión la forma de narrar el acaecimiento de un hecho por haberlo vivido en primera persona y ser sujeto pasivo del delito, para lo que se prestará especial atención en la forma de cómo cuenta la experiencia vivida, sus gestos, y, sobre todo, tener en cuenta si puede existir algún tipo de enemistad en su declaración. En este último punto debe tenerse muy presente que la circunstancia de que entre autor del delito y víctima haya existido algún tipo de enfrentamiento, o haber sido la víctima sujeto pasivo de otros hechos delictivos precedentes, ello no debe conllevar que se dude de su veracidad, ya que la circunstancia de que existan estos antecedentes no deben disminuir su credibilidad, sino que se valorará su declaración con el privilegio de la inmediación de que dispone el Tribunal. Tampoco será un elemento negativo hacia la víctima la circunstancia de que tarde en denunciar en hechos de violencia de género, dadas las especiales circunstancias que rodean a estos casos en los que las víctimas pueden tardar en tomar la decisión en denunciar por tratarse el denunciado de su pareja, o ex pareja, lo que es un dato que puede incidir en esas dudas de las víctimas que están sometidas a esa especial posición psicológica en la que quien les ha agredido es su propia pareja, algo, realmente, que nunca pudieron esperar cuando iniciaron su relación. Se trata de una serie de elementos a tener en cuenta en la valoración de la declaración de la víctima como testigo cualificado, dada su condición de sujeto pasivo del delito. Por ello, se trata de llevar a cabo la valoración de la declaración de la víctima, sujeto pasivo de un delito, en una posición cualificada como testigo que no solo “ha visto” un hecho, sino que “lo ha sufrido”, para lo cual el Tribunal valorará su declaración a la hora de percibir cómo cuenta el suceso vivido en primera persona, sus gestos, sus respuestas y su firmeza a la hora de atender el interrogatorio en el plenario con respecto a su posición como un testigo cualificado que es, al mismo tiempo, la víctima del delito”. En consecuencia, el proceso motivador del Tribunal ha sido suficiente y se cumplen los presupuestos antes fijados. El motivo se desestima. RECURSO DE Diana

CUARTO

1.- Infracción de ley del art. 849.2 L.E.Cr . por error en la valoración de la prueba, y en concreto por todas las declaraciones de la perjudicada existentes en autos (denuncia, declaración policial, declaración del Juzgado e informe médico), en los que relata los mismos hechos de agresión sexual, lesiones y maltrato habitual.

Antes de incidir en este motivo que propugna error en valoración de prueba ex art. 849.2 LECRIM señalar que el hecho de que el pronunciamiento cuestionado sea absolutorio exige hacer una primera consideración.

De conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -de conformidad con la jurisprudencia del TEDH y del TC- la posibilidad de reemplazar una sentencia absolutoria por otra de condena queda limitada exclusivamente a los supuestos en los que el hecho probado declarado en la instancia permanezca incólume y el debate se ciña exclusivamente al juicio de subsunción. La posibilidad de convertir una sentencia absolutoria en condenatoria en esta instancia casacional solo sería pues posible después de realizar un control de legalidad respecto al juicio de subsunción, sin modificar los hechos probados y sin apreciar elementos subjetivos del delito.

Recuerdan las SSTS 892/2016, 25 de noviembre, 421/2016, 18 de mayo, 22/2016, 27 de enero, 146/2014, 14 de febrero, 122/2014, 24 de febrero, 1014/2013, 12 de diciembre, 517/2013, 17 de junio, 400/2013, 16 de mayo, etc. (con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril, entre otras), que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el art. 123 CE , es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal.

En esta línea y específicamente sobre la posibilidad de revisar en casación el tipo subjetivo del delito, declaraba la STC 37/2018, de 23 de abril, lo siguiente: “(…) también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado” (STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4)”.

Tal ampliación, continúa el Tribunal Constitucional, “era el corolario de la recepción de las SSTEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Coll c. España, § 27; 21 de septiembre de 2010, asunto Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, asunto García Hernández c. España, § 25; 25 de octubre de 2011, asunto Almenara Álvarez c. España, § 39 ; 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, asunto Valbuena Redondo c. España, § 29; 20 de marzo de 2012, asunto Serrano Contreras c. España, § 31. A las que siguieron con posterioridad las SSTEDH de 27 de noviembre de 2012, asunto Vilanova Goterris y Llop García c. España, y de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España (§§ 41 a 46)”.

Pero es que en segundo lugar al formularse el motivo por la vía del art. 849.2 LECRIM y sobre declaraciones de la perjudicada existentes en autos (denuncia, declaración policial, declaración del Juzgado e informe médico), en los que relata los mismos hechos de agresión sexual, lesiones y maltrato habitual hay que recordar que esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en “documentos que obren en autos”, que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten “contradichos por otros elementos probatorios”. Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega (art. 855, párrafo 3ºLECrim).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2LECrim. pueda prosperar, los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991 ; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).

Quedan por tanto, excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe (STS. 1006/2000 de 5.6). Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial (STS. 796/2000 de 8.5), tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; ni la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales y el acta del juicio oral (SSTS. 28.1.2000 , 1006/2000 de 5.6, 1701/2001 de 29.9).

Señala la recurrente que la víctima relata minuciosamente cómo fue abordada por el procesado. Pero el Tribunal entiende que tras analizar la declaración de la víctima y concluir que sí llegan a la convicción de que se había cometido el delito de maltrato habitual y del art. 153.1 CP, sin embargo apunta que no hay prueba que corrobore en modo alguno la versión de la víctima en cuanto a la agresión sexual, de modo que, respecto a tales hechos, la conclusión debe ser necesariamente absolutoria.

El recurrente efectúa un relato de la jurisprudencia de la Sala sobre el tipo penal de agresión sexual, pero estamos ante una motivación suficiente del Tribunal y ante una sentencia absolutoria con los límites ya expuestos.

El motivo se desestima.

QUINTO

2.- Infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr . al calificarse los hechos como un delito de lesiones previsto y penado en el art. 153.4 C.P., cuando deberían haber sido calificados por el art. 153.1 y 3 C.P.

Señala la parte recurrente que el delito lesiones debería de haberse calificado por el art. 153.1 y 3 CP , y no por el art. 153.4 CP . No obstante, hay que reseñar que el Tribunal señala en el Fundamento de derecho nº 2 que Los anteriores hechos son constitutivos de un delito de maltrato habitual del artículo 173.2, párrafo segundo, CP , y de otro del artículo 153.1º CP , respecto a los dos bofetones propinados por el acusado, atendida la regla concursal específica.

Ahora bien, lo que hace el Tribunal en el Fundamento de derecho nº 5 de la sentencia es llevar a cabo el proceso de individualización judicial de la pena, y para ello aplica el art. 153.4 CP, pero ello no quiere decir que deje sin aplicar el tipo base que es el art. 153.1 CP, con lo que no puede discutirse el proceso de valoración en cuanto a la aplicación de esta vía que, como ya expusimos en la Sentencia de esta Sala 677/2018, de 20 de Diciembre es una fórmula a aplicar por el Tribunal en casos en los que pueda entender concurrente la menor entidad del hecho, lo que queda en la valoración del Tribunal, ya que en la misma medida que valora la declaración de la víctima y su motivación, hace lo propio con la individualización judicial de la pena. Así, el art. 153.4CP recoge un tipo privilegiado, de manera que el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado, que es lo que ha realizado el Tribunal. El art. 153.4 CP permite al Tribunal efectuar una moderación de la la pena atendiendo al caso concreto, y valorar las circunstancias del hecho y las personales del autor, a fin de individualizar la pena que permita conectar el mejor y más adecuado reproche penal al delito cometido.

Por otro lado, el golpe se produce en la vía pública, y así hace constar en el hecho probado que es en la vía pública donde le da un par de puñetazos en la cara, sin que conste le causara lesión alguna. Por ello, no puede aplicarse la agravación del apartado 3º del art. 153 CP .

El motivo se desestima.

SEXTO

3.- Por infracción de ley del art. 851.3 L.E.Cr. al no incluir la responsabilidad civil solicitada por la acusación particular de doña Diana y no incluir las costas que fueron puestas en el escrito de acusación, elevándose las conclusiones a definitivas y reiterándose en el final del informe.

Como bien señala el Ministerio Fiscal consta que la acusación particular solicitó en su escrito de calificación el pago de las costas, así como la cuestión atinente al pago de la responsabilidad civil, por lo que resulta lógico pensar que se refería a las de esa parte, es decir, las costas de la acusación particular, por cuanto que la acusación interesa las costas en su imposición, y ello permite entender por cumplido el requisito de que se inste expresamente su petición, y el acusado ha sido condenado por dos de los tres delitos por los que había formulado acusación, por lo que no existe motivo para la exclusión de las costas de esa parte en el porcentaje de 2/3 fijado en la sentencia, que debe estimarse en virtud de este motivo, así como la condena al pago de la responsabilidad civil que se estima procedente, y sobre todo en la cuantía reclamada, cuando los hechos probados demuestran la comisión de un delito del art. 153.1 CP que debe llevar aparejada la responsabilidad civil reclamada dimanante de los hechos probados.

En materia de costas de la acusación particular esta Sala ha declarado con reiteración que (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 3 Abr. 1995, Rec. 2063/1994 ) es doctrina generalmente admitida por esta Sala que, conforme a los arts. 109 CP y 240 LECrim., ha de entenderse que rige la “procedencia intrínseca” de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del MF (Cfr. SS 6 Abr. 1988 , 2 Nov. 1989 , 9 Mar. 1991 , 22 Ene . y 27 Nov. 1992 y 8 Feb. 1995 , entre muchas). Además, la regla general es que, habiendo sido pedidas, procede la inclusión de las costas devengadas por la acusación particular; y el apartamiento de la regla general citada debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (SSTS. 774/2012, 25 de octubre; 1033/2013, 26 de diciembre). Con ello, debe estimarse este motivo en la imposición de costas en las 2/3 partes, así como la responsabilidad civil reclamada por importe de 150 euros que se adicionan al condenado a su pago a la víctima.

SÉPTIMO

Al proceder la estimación del recurso por la acusación particular, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional, respecto de este junto a la posición institucional del Ministerio Fiscal en el ámbito de este recurso de casación ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Pero se imponen al condenado a quien se desestima el recurso de casación.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de la Acusación Particular Dña. Diana , con estimación de su motivo tercero y desestimación del resto; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, de fecha 24 de mayo de 2017 , en causa seguida contra el acusado Pascual . Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso, con devolución del depósito constituido.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado D. Pascual, con desestimación de todos sus motivos, contra indicada sentencia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Pablo Llarena Conde

Vicente Magro Servet Susana Polo García

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 779/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 6 de marzo de 2019.

Esta sala ha visto el Sumario nº 25 de 2016, dimanante del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Palma Mallorca, seguido por delito de lesiones y maltrato en el ámbito familiar, contra el acusado Pascual , mayor de edad, en cuanto nacido en Bolivia, el NUM000 de 1968, hijo de Valentín y de Felisa , con documento NUM001 , sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa un día, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 24 de mayo de 2017 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, hacen constar lo siguiente:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con nuestra Sentencia Casacional debemos estimar parcialmente el recurso de la víctima Diana y acordar la imposición de costas al condenado de la acusación particular en las 2/3 partes, así como la responsabilidad civil reclamada por importe de 150 euros que se adicionan al condenado a su pago a la víctima con imposición de costas al condenado.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos estimar parcialmente el recurso de Diana y desestimar el recurso interpuesto por Pascual contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con fecha 24 de mayo de 2017 y acordar la imposición de costas de la acusación particular en las 2/3 partes al condenado, así como la responsabilidad civil reclamada por importe de 150 euros que se adicionan al condenado a su pago a la víctima con imposición de costas al condenado en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Circular 1/2019, de 6 de marzo de 2019, sobre disposiciones comunes y medidas de aseguramiento de las diligencias de investigación tecnológicas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

DOCTRINA DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO.

Circular 1/2019, de 6 de marzo de 2019, sobre disposiciones comunes y medidas de aseguramiento de las diligencias de investigación tecnológicas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

ÍNDICE

1. Introducción 2. Disposiciones comunes 2.1. Regulación legal 2.2. Principios rectores 2.2.1. El principio de especialidad 2.2.2. El principio de idoneidad 2.2.3. Los principios de excepcionalidad y necesidad 2.2.4. El principio de proporcionalidad 2.3. Resolución judicial habilitante 2.3.1. Legitimación para solicitar la medida 2.3.2. Contenido de la solicitud 2.3.3. Contenido de la resolución judicial 2.3.3.1. Auto motivado, audiencia del Ministerio Fiscal y plazo para dictar la resolución 2.3.3.2. Alcance objetivo de la resolución 2.3.3.3. Alcance subjetivo de la resolución 2.3.3.4. Unidad policial investigadora y sujeto obligado 2.3.3.5. Otras menciones de la resolución: duración, control de la medida y finalidad perseguida 2.4. Secreto de las actuaciones 2.5. Duración de la medida y prórrogas 2.6. Control de la medida 2.7. Afectación de terceras personas 2.8. Utilización de la información obtenida en un procedimiento distinto y descubrimientos casuales 2.9. Cese de la medida y destrucción de registros 3. Medidas de aseguramiento 4. Cláusula de vigencia 5. Conclusiones

1. Introducción

El 6 de diciembre de 2015 entraba en vigor la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECrim) llevada a cabo por la LO 13/2015, de 5 de octubre, para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica. Se ponía fin a un largo período de vacío normativo en lo que concierne a las garantías exigibles ante la, sin duda estimable y necesaria, utilización de los avances tecnológicos en la persecución de los delitos.

El problema surgió con la interceptación de las comunicaciones telefónicas que se practicaron, durante años, con una regulación tan exigua que llegó a motivar diversas condenas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) (por ejemplo, en la sentencia de 30 de julio de 1988, caso Valenzuela Contreras contra España). Solo la labor desarrollada por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, creando un completo cuerpo jurisprudencial, vino a suplir las carencias de la ley.

El imparable desarrollo de los avances tecnológicos agravó el problema. Frente al uso frecuente de las nuevas tecnologías en la perpetración de delitos, la aplicabilidad paralela en cuanto medio de investigación tropezaba siempre con la ausencia de norma habilitante. Desde antiguo (STEDH de 24 de abril de 1990, casos Huvig y Kruslin contra Francia), el TEDH había venido señalando que las medidas de investigación que pudieran incidir en el ámbito de la intimidad del investigado debían estar previstas en la Ley. Se introdujo, además, el concepto de “calidad de Ley” que exigía, de una parte, que la norma permitiera a todo individuo conocer en qué circunstancias podría el Estado restringir sus derechos y, de otra, que evitara situaciones de abuso o arbitrariedad del Estado en su ejecución. 

La reforma se inspira en la Propuesta de Código Procesal Penal de 2013 que, a su vez, recogía la ya consolidada doctrina jurisprudencial. Se regulan diferentes medios de investigación que, en mayor o menor medida, afectan al ámbito de los derechos fundamentales a la intimidad, a la propia imagen, al secreto de las comunicaciones y a la protección de datos personales, garantizados por el art. 18 de la Constitución Española (en adelante, CE). 

Se ha optado por su encuadramiento sistemático dentro del Título VIII, del Libro II LECrim (De las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en el art. 18 de la Constitución). Dentro de éste, los Capítulos IV a X detallan las denominadas medidas de investigación tecnológica. Dos de estos capítulos (capítulos IV y X) resultan de aplicación general a los demás, estando consagrado el Capítulo IV a las disposiciones comunes aplicables a todas ellas y el Capítulo X a la adopción de medidas de aseguramiento. 

Tanto la experiencia adquirida en estos últimos años como las soluciones ya esbozadas por la doctrina jurisprudencial precedente permiten elaborar unas pautas de interpretación de las citadas disposiciones comunes y medidas de aseguramiento. Tal fin constituye el objeto de la presente Circular, habiéndose optado por abordar el análisis particularizado de cada una de las medidas de investigación tecnológica de manera individualizada en otros cuatro documentos independientes, con el fin de facilitar el manejo y estudio de cada una de ellas. 

Ello, no obstante, el alcance de la regulación que se analiza en la presente Circular a todas las medidas de investigación tecnológica articuladas en los capítulos V a IX, obliga a considerar las cinco circulares como un cuerpo normativo único que recoge la doctrina de la Fiscalía General del Estado en esta materia, teniendo las consideraciones que se hacen en el presente documento un alcance general a las otras cuatro. 

2. Disposiciones comunes 

2.1. Regulación legal 

Las medidas de investigación tecnológica que regula la LECrim aparecen precedidas de una serie de artículos que integran el Capítulo IV del Título VIII del Libro II, comprendiendo los arts. 588 bis a al 588 bis k, bajo la rúbrica de Disposiciones comunes a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre equipos informáticos

La ubicación sistemática ha generado algunas críticas, al considerarse más oportuno su inclusión como Capítulo I del Título VIII y, por lo tanto, con proyección sobre todas las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en el art. 18 CE y no solo sobre las medidas de investigación tecnológica. Bien es cierto que alguna de las previsiones resulta aplicable a todas las medidas de investigación que integran el Título VIII, pero no lo es menos que otras (como las prórrogas, respecto de las intervenciones telefónicas y telemáticas) únicamente son predicables respecto de alguna de las medidas de investigación tecnológica y no de todas. Esta generalidad de las disposiciones comunes deberá ser puesta en relación con la previsión que recoge el Preámbulo de la LO 13/2015 cuando señala que cada diligencia modulará algunos de estos aspectos y se regirá por reglas específicas propias de su propia particularidad

La referencia expresa a la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, que hace el Preámbulo debe interpretarse como voluntad legislativa deliberada de integrarla en el texto legal mediante su incorporación expresa o, en cualquier caso, como guía interpretativa de las nuevas disposiciones. 

Conviene también precisar que la norma tiene exclusivamente por objeto la adopción de diligencias de investigación tecnológica durante la instrucción de las causas o, en el caso de alguna de ellas, durante la fase de investigación preprocesal. En consecuencia, no será posible el recurso a estas medidas en momentos o con fines distintos, como sería el caso de adoptarse en la fase de ejecución de sentencia. 

2.2. Principios rectores 

El art. 588 bis a LECrim establece -como presupuesto indispensable para la adopción de cualquier medida de investigación tecnológica- la existencia de una autorización judicial dictada con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida. Se consagra el monopolio judicial, sin perjuicio de algunas concretas actuaciones que la Ley permite llevar a cabo a la Policía Judicial o al Ministerio Fiscal. 

La STS nº 692/1997, de 7 de noviembre, ya disponía que “en tanto la intervención telefónica haya sido acordada judicialmente por Auto debidamente motivado dentro de una causa judicial y atendiendo a los requisitos de proporcionalidad, racionalidad, necesidad y especialidad, puede decirse concurrente en el plano constitucional una habilitación judicial válida legitimadora de la intervención, impidiendo apreciar la infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones con las consecuencias prevenidas en el artículo 11.1 de la LOPJ”. Desde entonces, ha venido ya siendo una constante en nuestra doctrina jurisprudencial la exigencia de tales requisitos como filtro de legalidad para la validez de cualquier medida de investigación limitativa de derechos fundamentales, especialmente, en los casos de intervenciones telefónicas. 

Como señala el Preámbulo de la LO 13/2015, “se ha estimado oportuna la proclamación normativa de los principios que el Tribunal Constitucional ha definido como determinantes de la validez del acto de injerencia”. La necesidad de su concurrencia es taxativa. Deben cumplirse, por tanto, todos ellos, resultando inadmisible cualquier medida que no observe alguno, aunque respete todos los demás. 

2.2.1. El principio de especialidad 

Establece el art. 588 bis a.2: “El principio de especialidad exige que una medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva”. 

Gráficamente se describe en la STS nº 272/2017, de 18 de abril, cuando indica: “los poderes públicos no pueden inmiscuirse en la intimidad de los sospechosos, interceptando sus comunicaciones, con el exclusivo propósito u objeto de indagar a ciegas su conducta, por lo que la decisión jurisdiccional de intervención de las comunicaciones telefónicas tiene que estar siempre relacionada con la investigación de un delito concreto al menos en el plano indiciario”. 

De esta forma, lo que el principio de especialidad prohíbe es la adopción prospectiva de una medida de investigación que limite derechos fundamentales porque ello “supondría conceder autorizaciones en blanco” (STS nº 393/2012, de 29 de mayo); y añade “antes al contrario se precisa indicar el tipo delictivo que se está́ investigando que algunas veces puede incluso modificarse posteriormente, no por novación de dicho tipo sino por adición o suma de otras peculiaridades penales”. 

Debe delimitarse objetivamente la medida “a través de la precisión del hecho que se trata de investigar” y subjetivamente “mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir” (STS nº 195/2010, de 28 de enero). La delimitación subjetiva no implica, necesariamente, la filiación completa de los sujetos afectados, pero sí -al menos- que se indiquen las señas o datos indiciarios que se puedan conocer en el momento de adopción de la medida. 

El principio de especialidad tampoco impone que se dé una identidad plena entre los hechos y sujetos investigados y los finalmente descubiertos ya que, como señala la STS nº 412/2011, de 11 de mayo: “el objeto del proceso no responde a una imagen fija. Antes al contrario, se trata de un hecho de cristalización progresiva, con una delimitación objetiva y subjetiva que se verifica de forma paulatina, en función del resultado de las diligencias”. Así, por ejemplo, no se infringe este principio en el caso de que varíen las circunstancias de comisión del delito que inicialmente fueron previstas, como ocurre en los casos de tráfico de droga cuando se incauta una sustancia diferente a la que originariamente se investigaba o cuando el sistema utilizado para traficar con la sustancia es diferente al inicialmente previsto (se introduce droga en un velero y no en un contenedor). 

Caso distinto al anterior es el supuesto de novación del objeto del procedimiento, es decir, cuando el delito que se descubre es otro diferente del concreto y determinado que justificó la adopción de la medida. En estos casos no existiría una infracción del principio de especialidad sino que, “si los hechos ocasionalmente conocidos no guardasen esa conexión con los causantes del acuerdo de la medida y aparentan una gravedad penal suficiente como para tolerar proporcionalmente su adopción, se estimarán como mera notitia criminis y se deducirá testimonio para que, siguiendo las normas de competencia territorial y en su caso las de reparto, se inicie el correspondiente proceso” (STS nº 71/2017, de 8 de febrero). Se trataría de un supuesto de hallazgo casual, que será objeto de análisis en el apartado 2.8 de la presente Circular. 

2.2.2. El principio de idoneidad 

El art. 588 bis a LECrim se limita describir su finalidad, al señalar en el apartado 3 que servirá para definir el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida en virtud de su utilidad. Es posible encontrar una referencia de lo que debe entenderse por la idoneidad en el apartado 2.b del art. 588 quater b -referido a la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos-, al indicar que tales dispositivos solo podrán autorizarse cuando “pueda racionalmente preverse que aportará datos esenciales y de relevancia probatoria para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de su autor”. 

El TS ha señalado que la medida resultará idónea cuando aparezca adecuada a los fines de la instrucción (SSTS nº 85/2017, de 15 de febrero y 993/2016, de 12 de enero de 2017) o cuando permita seguir avanzando en la misma (STS nº 982/2016, de 11 de enero de 2017). El TC, por su parte, considera idónea la medida cuando es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (STC nº 207/1996, de 16 de diciembre), considerando la idoneidad como una de las tres exigencias del principio de proporcionalidad: idoneidad de la medida, necesidad de la misma y juicio de proporcionalidad en sentido estricto (SSTC nº 173/2011, de 7 de noviembre y 115/2013, de 9 de mayo). 

En palabras del antiguo art. 579.1 LECrim, se podría decir que la idoneidad concurrirá cuando la medida que se adopte permita el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante para la causa

En atención a lo anterior, toda resolución judicial que acuerde la adopción de una medida de investigación tecnológica deberá valorar, expresamente, la aptitud potencial para la obtención de resultados relevantes tanto en atención al objeto y sujeto investigado como -en su caso- a la duración de la medida. 

2.2.3. Los principios de excepcionalidad y necesidad 

El art. 588 bis a, apartado 4 LECrim define conjuntamente los principios de excepcionalidad y necesidad. Con ello se pone de manifiesto la íntima relación que guardan entre sí, de manera que el principio de excepcionalidad tiene un marcado carácter general que es complementado con el principio de necesidad mediante la ponderación concreta de la medida en relación con las circunstancias del caso particular. 

Los principios de necesidad y excepcionalidad, a su vez, aparecen íntimamente conectados con el principio de proporcionalidad. En palabras del TC, se trata de los diversos elementos que integran el principio de proporcionalidad (SSTC nº 173/2011, de 7 de noviembre y 115/2013, de 9 de mayo), que interactúan “a modo de esclusa del siguiente, de manera que la ausencia de cualquiera de ellos relevaría de la necesidad de examinar los restantes” (STC nº 973/2013, de 21 de julio). Por lo tanto, primero habrá que determinar que la medida es idónea para la obtención de resultados relevantes para la investigación, para después valorar si no puede adoptarse otra medida menos gravosa de forma que se entienda como necesaria en el caso concreto y, una vez superados estos filtros, analizar su proporcionalidad en sentido estricto.

Como indica la STS nº 104/2011, de 1 de marzo, este tipo de medidas suponen un sacrificio para un derecho fundamental, lo que determina que el recurso a las mismas debe ser excepcional y no rutinario. En este sentido, la STS nº 279/2017, de 19 de abril, justifica su adopción porque no se alcanza otra línea de investigación lícita. 

Por otra parte, el principio de necesidad viene expresamente indicado en el art. 8.2 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en adelante, CEDH), cuando prevé que la medida sea necesaria en una sociedad democrática; y también en el art. 52.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en adelante, CDFUE), que señala que sólo podrán introducirse limitaciones a estos derechos cuando sean necesarias

El vínculo existente entre ambos principios explica que el legislador haya querido definirlos conjuntamente a través de dos supuestos que pueden darse de manera alternativa, de forma que la concurrencia de cualquiera de ellos permitiría justificar el cumplimiento de ambos principios. 

En concreto, dispone el art. 588 bis a, apartado 4 LECrim, que: “En aplicación de los principios de excepcionalidad y necesidad sólo podrá acordarse la medida: 

a) cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho, o 

b) cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta medida”. 

En definitiva, la autorización judicial de la medida de investigación ha de justificar, expresamente, que los resultados que se pretenden obtener no puedan recabarse a través de otras medidas menos invasivas respecto a los derechos fundamentales del investigado, medidas que, de esta forma, se convierten en imprescindibles desde la perspectiva del caso concreto. 

2.2.4. El principio de proporcionalidad 

Según el apartado 5 del art. 588 bis a: “Las medidas de investigación reguladas en este capítulo solo se reputarán proporcionadas cuando, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros. Para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho”. 

Desde el punto de vista sistemático, el precepto se estructura mediante una primera definición del principio de proporcionalidad, en el que deben valorarse, por un lado, los “derechos e intereses afectados por la medida”, es decir, los de la persona implicada, y por otro, el “interés público y de terceros”. Seguidamente, la norma describe los criterios para realizar una valoración de lo que deba entenderse por “interés público”. A tal efecto, se citan, en primer lugar, la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, que podrán concurrir cumulativamente o no y, a continuación, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido, cuya concurrencia conjunta es ineludible. 

La resolución judicial que acuerde la medida debe exteriorizar los criterios seguidos y la ponderación de los intereses realizada. 

El primero de estos criterios viene constituido por la gravedad del hecho. La STC nº 299/2000, de 11 de diciembre, expresa que la gravedad de la “infracción punible no puede estar determinada únicamente por la calificación de la pena legalmente prevista, aunque indudablemente es un factor que debe de ser considerado, sino que también deben tenerse en cuenta otros factores, como los bienes jurídicos protegidos y la relevancia social de aquélla”. 

La gravedad de la infracción deberá valorarse, además, en relación con la concreta limitación del derecho fundamental que comporte la medida, ya que cuando la injerencia en el derecho no sea especialmente grave, la diligencia de investigación puede estar justificada por el simple objetivo de prevenir, investigar, descubrir y perseguir infracciones no especialmente graves (en este sentido, la STJUE de 2 de octubre de 2018, asunto C-207/16). 

La regulación actual, en casos determinados (interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas, captación y grabación de comunicaciones orales y registros remotos sobre equipos informáticos), ha establecido listados de delitos que, en función de su gravedad, permiten la adopción de las medidas referidas. En tales supuestos, el juicio de proporcionalidad debe partir de ese mínimo, lo que no implica que la medida resulte, finalmente, adecuada, puesto que deberá revestir las restantes exigencias de la norma. 

La trascendencia social del hecho investigado ya venía siendo considerada por la doctrina jurisprudencial (SSTS nº 1241/2005, de 27 de octubre, 1078/2001, de 8 de junio y 900/2000, de 28 de julio, entre otras). Este indicador de proporcionalidad ha sido apreciado en delitos como el tráfico de drogas (STS nº 1241/2005, de 27 de octubre), los relativos a la prostitución (STS nº 1305/2004, de 3 de diciembre), contrabando (STS nº 457/1999, de 19 de junio), detención ilegal (STS nº 270/2008, de 13 de mayo), maquinaciones para alterar el precio de las cosas (STS nº 692/1997, de 7 de noviembre), falsedad en documento oficial en la que están involucrados funcionarios públicos (STS nº 529/1996, de 18 de julio), prevaricación (STS nº 308/2009, de 23 de marzo), revelación de secretos (STS nº 1898/2000, de 12 de diciembre), terrorismo (STS nº 985/2009, de 13 de octubre) o cohecho (STS nº 702/1997, de 20 de mayo). 

A la trascendencia social del hecho se ha venido a sumar el ámbito tecnológico de producción. La razón estriba en el mayor alcance potencial del medio empleado. Así lo señalaba la STC nº 104/2006, de 3 de abril, cuando hablaba de la potencialidad lesiva del uso de instrumentos informáticos para la comisión del delito. No obstante, la razón esencial de la introducción del nuevo criterio de ponderación reside en el hecho de que muchos de los delitos que se cometen en la red solo pueden ser investigados a través de esas herramientas tecnológicas so pena de quedar impunes. 

La intensidad de los indicios existentes será un importante parámetro para fundamentar la proporcionalidad de la medida. La consistencia de los indicios permitirá calibrar el nivel de desarrollo de la conducta delictiva y la participación del investigado, posibilitando así un análisis más ponderado sobre el grado de injerencia en el derecho fundamental de que se trate. 

Finalmente, la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho debe ser puesta en relación con los principios de idoneidad y necesidad (es lo que se ha venido considerando como proporcionalidad en sentido estricto). Englobará tanto la incidencia del descubrimiento en la integración y prueba de la correspondiente figura delictiva como el efecto de la medida en el restablecimiento de la paz social perturbada por el delito. 

2.3. Resolución judicial habilitante 

La importancia de la solicitud y su posterior reflejo en la resolución judicial que autorice la medida aparece recogida en el Preámbulo de la LO 13/2015, cuando señala: “La reforma ha considerado adecuado no abandonar los aspectos formales de la solicitud y del contenido de la resolución judicial habilitante. La práctica forense no es ajena a casos de solicitudes policiales y de ulteriores resoluciones judiciales que adolecen de un laconismo argumental susceptible de vulnerar el deber constitucional de motivación. A evitar ese efecto se orienta la minuciosa regulación del contenido de esa solicitud, así como de la resolución judicial que, en su caso, habilite la medida de injerencia”. Efectivamente, el momento más importante para la protección del derecho fundamental afectado será el de la adopción inicial de la medida. De ahí que el legislador haya querido prestar especial atención a todos los extremos que van a rodearlo. 

2.3.1. Legitimación para solicitar la medida 

El art. 588 bis b regula la solicitud de autorización judicial precisando los sujetos legitimados para instarla y el contenido que habrá de tener. El Legislador ha optado por limitar la capacidad para instar la medida al Ministerio Fiscal y a la Policía Judicial, admitiendo también la posibilidad de adopción de oficio por el propio Juez de Instrucción. A pesar de que el inicial Anteproyecto de Ley de reforma no incluía la posibilidad de adopción de oficio de la medida, parece evidente que en un sistema como el español, en el que la instrucción continúa en manos de un Juez, debe tener éste facultades para su adopción, al ser el responsable último de la investigación (sin perjuicio del necesario control de la medida por parte del Ministerio Fiscal, que deberá velar por el cumplimiento de las previsiones legales haciendo uso, en su caso, del régimen de recursos). 

Lo anteriormente expuesto no impide que la acusación particular o popular, a pesar de que la ley no les otorga legitimación, propongan al Juez alguna de estas medidas. En estos supuestos únicamente cabría la adopción de oficio por el Juez, si llega a asumir la propuesta, si bien, en tal caso, la resolución que se dicte será notificada a la parte acusadora en el momento en que se alce el secreto de la pieza separada que habrá de incoarse (art. 588 bis d LECrim) con la finalidad de no frustrar la eficacia de la medida. 

Debe precisarse que en el concepto de Policía Judicial estarán incluidas tanto las policías autonómicas como el Servicio de Vigilancia Aduanera, cada uno de ellos en los casos y con el alcance previsto en las leyes y desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En particular y por lo que al Servicio de Vigilancia Aduanera se refiere, debe recordarse la doctrina de la FGE (Consulta 2/1999, de 1 de febrero, sobre Servicio de Vigilancia Aduanera como Policía Judicial) y el acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2003 que señaló: “El servicio de vigilancia aduanera no constituye Policía Judicial en sentido estricto, pero sí en sentido genérico del art. 283.1 de la LECrim, que sigue vigente conforme establece la disposición adicional primera de la LO 12/95, de 12 de diciembre sobre represión del contrabando en el ámbito de los delitos contemplados en el mismo tiene encomendadas funciones propias de Policía Judicial, que debe ejercer en coordinación con otros cuerpos policiales y bajo la dependencia de los jueces de instrucción y del Ministerio Fiscal. Las actuaciones realizadas por el servicio de vigilancia aduanera en el referido ámbito de competencia son procesalmente válidas”. 

2.3.2. Contenido de la solicitud 

El art. 588 bis b.2 enumera las menciones que necesariamente habrá de contener la solicitud de medidas de investigación tecnológica cuando ésta tenga su origen en el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial. La validez y el éxito de la medida van a depender, en gran parte, de la corrección de la solicitud inicial en que se funde. 

La importancia de la solicitud inicial se incrementa todavía más en los supuestos de motivación por remisión. Sobre este particular señala la STS nº 745/2015, de 23 de noviembre: “La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente (…) Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención (…) contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad” (en el mismo sentido, STS nº 86/2018, de 19 de febrero). En estos casos, por lo tanto, las carencias que pudiera tener la solicitud inicial pasarán directamente a la resolución judicial habilitante (en este sentido, STC nº 136/2006, de 8 de mayo). 

Desde otro punto de vista, las deficiencias, irregularidades y omisiones que pudiera contener la solicitud inicial no tienen por qué viciar la medida en los casos en que no se incorporen a la resolución. 

En cuanto a las concretas menciones que ha de contener la solicitud, es preciso aclarar que la redacción inicial del Anteproyecto no comprendía el actual Capítulo IV, sino que incluía estas disposiciones comunes dentro del dedicado a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas. La consecuencia es que alguna de las menciones que ahora se incluyen en el art. 588 bis b resultan aplicables, especialmente, a este tipo de comunicaciones, pero no a otras medidas. Este es el caso de la referencia a “los medios de comunicación empleados que permitan la ejecución de la medida”, “la unidad investigadora de la Policía Judicial que se hará cargo de la intervención”, “la duración de la medida que se solicita” y “el sujeto obligado que llevará a cabo la medida”. 

Las previsiones que recogen los ocho apartados del art. 588 bis b.2 presentan un lógico paralelismo con los extremos que, según el art. 588 bis c.3, deberá recoger la resolución, por lo que tales menciones serán analizadas con motivo del estudio de esta última. Es preciso, no obstante, abordar aquí dos aspectos; en primer lugar, la calificación jurídica de los hechos investigados que motivan la diligencia de investigación y, en segundo lugar, el tipo de procedimiento en el que ha de ser acordada. 

El art. 588 bis b.2.1º exige que se haga constar la descripción del hecho objeto de investigación en la solicitud que se presente al Juez. A pesar de que no se exige expresamente la calificación jurídica (que sí se recoge en el art. 588 bis c.3.a para la resolución), será necesaria su inclusión en la solicitud, al menos con carácter indiciario y de acuerdo con los datos de los que se disponga en ese momento. A esta conclusión se llega si se atiende a que algunas medidas de investigación tecnológica únicamente pueden ser adoptadas cuando el delito investigado sea uno de los específicamente previstos, como ocurre en los casos de interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas (art. 588 ter a), la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos (art. 588 quater b.2.a) y los registros remotos sobre equipos informáticos (art. 588 septies a.1). 

En cuanto al procedimiento, aunque pudiera interpretarse que la solicitud debe hacerse en el seno de uno ya iniciado, nada se opone a que sea tal petición la que le dé comienzo. Efectivamente, la referencia a la investigación previa a la solicitud de autorización del acto de injerencia no implica investigación judicial, sino que puede tratarse, como a menudo ocurre, de la llevada a cabo por la policía o el Ministerio Fiscal. Lo que no admite discusión es que la medida deberá ser adoptada en procedimiento judicial, si se atiende a la referencia expresa que se hace en el art. 588 bis a.1: “durante la instrucción de las causas”

El desarrollo de medidas de investigación limitativas de derechos fundamentales ‑como las intervenciones telefónicas- en el marco de las denominadas diligencias indeterminadas ha sido censurado por la jurisprudencia, como en el caso de la STS nº 301/2013, de 18 de abril, que señalaba que la ejecución, desarrollo y cese de la intervención en diligencias indeterminadas, con absoluto secreto incluso para el Fiscal, determina en todo caso la nulidad de la prueba. No obstante, para el TC no implica, per se, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Lo relevante es la posibilidad de control tanto inicial (aun cuando se practiquen en esta fase sin conocimiento del interesado, aquél ha de suplirse por la intervención del Ministerio Fiscal) como posterior (cuando se alza la medida, el propio interesado ha de poder conocerla e impugnarla). No quiebra esa garantía cuando éstas se unen, sin solución de continuidad, al proceso incoado en averiguación del delito, “satisfaciendo así las exigencias de control de cese de la medida que, en otro supuesto, se mantendría en un permanente, y por ello inaceptable, secreto” (SSTC nº 49/1999, de 5 de abril; 126/2000, de 16 de mayo; y 259/2005, de 24 de octubre). 

2.3.3. Contenido de la resolución judicial 

2.3.3.1. Auto motivado, audiencia del Ministerio Fiscal y plazo para dictar la resolución 

El apartado primero del art. 588 bis c, establece: “el juez de instrucción autorizará o denegará la medida solicitada mediante auto motivado, oído el Ministerio Fiscal. Esta resolución se dictará en el plazo máximo de veinticuatro horas desde que se presente la solicitud”. 

La necesidad de auto para la adopción de medidas de investigación tecnológica viene impuesta por el art. 141 LECrim al indicar que las resoluciones que dicten los Juzgados y Tribunales se denominarán autos cuando afecten a un derecho fundamental. 

El apartado segundo del art. 588 bis c prevé que el Juez, antes de resolver, pueda requerir una ampliación o aclaración de la solicitud con la finalidad de completar la fundamentación. Su objeto puede referirse a cualquiera de los requisitos expresados en los artículos anteriores, tanto materiales como formales. 

La resolución judicial autorizando la medida de investigación tecnológica requerirá, preceptivamente, la audiencia del Ministerio Fiscal. La Circular 1/2013 sobre pautas en relación con la diligencia de intervención de las comunicaciones telefónicas ya recogía diversas sentencias que venían propugnando el informe previo del Ministerio Fiscal como requisito de legalidad de la medida (SSTS nº 248/2012, de 12 de abril y 722/2012, de 2 de octubre). A pesar de que el Anteproyecto no lo preveía, el informe del CGPJ insistió en su necesidad, incorporándose al texto finalmente aprobado. 

La falta de informe previo refleja un déficit de control en la adopción de la decisión que, si va unido a otras circunstancias que también denoten falta de control, como sería, por ejemplo, la absoluta ausencia de intervención del Ministerio Fiscal en la pieza separada de la medida de investigación tecnológica, podría llegar a alcanzar relevancia constitucional (vid. STC nº 197/2009, de 28 de septiembre). La omisión del informe previo, no obstante, por sí sola, no pasará de ser una irregularidad procesal. El informe previo, sin embargo, resulta innecesario en aquellos casos en los que el Ministerio Público insta la diligencia (STS nº 272/2017, de 18 de abril). 

Los Sres. Fiscales deberán extremar las cautelas con el fin de que figure siempre su informe con carácter previo a la adopción de cualquier medida de investigación tecnológica. La relevante función que el Ministerio Fiscal desempeña en defensa de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos durante la tramitación de los procedimientos penales –y más en los casos en los que las actuaciones permanezcan secretas para el investigado- se compadecería mal con cualquier déficit de diligencia en actuaciones de la trascendencia de ésta, en las que la intervención del Fiscal se alza como garante de los derechos fundamentales. El informe, además, deberá profundizar en la concurrencia de todos los requisitos que la regulación exige para que resulte procedente la adopción de la medida de igual modo que cuando la solicitud de la misma parta del propio Ministerio Fiscal. 

En todo caso, cuando por razones excepcionales no se hubiera emitido el preceptivo informe con carácter previo a la adopción judicial de la medida, la omisión deberá subsanarse -con la mayor celeridad posible- mediante la notificación del auto. En su caso, la no interposición de recurso alguno supondrá la conformidad con la solicitud formulada y la resolución adoptada. 

El art. 588 bis c exige también que la resolución judicial -autorizando o denegando la medida-se dicte en el plazo máximo de veinticuatro horas desde que se presente la solicitud. Parece un lapso temporal excesivamente breve. Debe tenerse en cuenta que, cuando se trate de solicitudes policiales –que serán las más frecuentes-, deberá el Juez dar traslado al Ministerio Fiscal para que informe y, posteriormente, dictar una resolución importante en un doble sentido: por un lado, se trata de limitar un derecho fundamental; por otro, la resolución va a condicionar la validez posterior de la investigación e, incluso, del procedimiento. 

Como regla general, el incumplimiento del plazo deberá considerarse como una mera irregularidad procesal sin alcance constitucional. Ahora bien, en aquellos casos en los que el incumplimiento se prolongue de manera absolutamente desproporcionada, de forma tal que pueda comprometer la concurrencia de los principios de excepcionalidad y necesidad, podría provocar la nulidad de la medida. En este último caso, lo más correcto sería que el Juez requiriera nuevo informe ampliatorio de quien hubiere instado la medida (policía o Ministerio Fiscal) con el fin de recabar nuevos datos que confirmen la vigencia de tales principios en el momento de dictar la resolución. 

Es preciso recordar que el plazo de las veinticuatro horas puede interrumpirse ‑según el apartado segundo del art. 588 bis c- siempre que el Juez requiera una ampliación o aclaración de la solicitud para resolver sobre el cumplimiento de alguno de los requisitos. La interrupción no está sujeta a límite alguno -ni para la emisión del informe ampliatorio o aclaratorio ni para el dictado del auto- lo que incide en la falta de practicidad de la previsión temporal. 

Otra cuestión radica en la forma de proceder cuando la solicitud tuviera que presentarse fuera del horario previsto para la presentación de escritos. En este caso se hará ante el Juzgado de guardia. Debe partirse de que, conforme al art. 201 LECrim, “todos los días y horas del año serán hábiles para la instrucción de las causas criminales, sin necesidad de habilitación especial”. 

2.3.3.2. Alcance objetivo de la resolución 

En el ámbito objetivo de la resolución judicial se analizarán los extremos que recogen los apartados a) y c) del art. 588 bis c.3. 

Señala el apartado a) que en la resolución judicial que autorice la medida deberá concretarse “el hecho punible objeto de investigación y su calificación jurídica, con expresión de los indicios racionales en los que funde la medida”

La indicación del hecho deriva directamente de los principios de especialidad y proporcionalidad. No es preciso el grado de detalle que demandarían otras resoluciones (como el auto de procesamiento). Bastará -para distinguirla de una investigación prospectiva- con una individualización suficiente y que se haya alcanzado un mínimo de precisión objetiva de los hechos a investigar. 

La indicación de la calificación jurídica resulta de las exigencias propias del principio de proporcionalidad que, en relación con alguna de las medidas que regula la Ley, se ha reflejado en el establecimiento de catálogos cerrados de comportamientos delictivos. 

El incumplimiento de alguna de estas dos previsiones podrá afectar a la validez de la resolución judicial en la medida en que resulten comprometidos los principios rectores. Si las deficiencias en la indicación del hecho no impiden su individualización o si la omisión o error en la calificación jurídica no afectan a la proporcionalidad de la medida, se estará, todo lo más, ante meras irregularidades procesales sin trascendencia constitucional. 

La valoración de los presupuestos que justifiquen una medida de investigación tecnológica deberá hacerse siempre ex ante, con los datos de los que se disponga en el momento de su adopción. En este sentido, señala la STS nº 974/2012, de 5 de diciembre: “en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido (…) ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial (…) Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11,1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE” (en el mismo sentido, la STS nº 719/2013, de 9 de octubre y las SSTC nº 165/2005, de 20 de junio y 259/2005, de 24 de octubre). 

La resolución judicial deberá, también, exteriorizar los indicios racionales en los que funde la medida. Existe un amplio y consolidado cuerpo jurisprudencial acerca del concepto, naturaleza y alcance de los indicios necesarios para acordar medidas de intervención telefónica que, al tener el mismo fundamento que el resto de medidas de investigación tecnológica, es perfectamente predicable respecto de estas últimas. Cabe remitirse a la Circular nº 1/2013 que, en relación con los indicios necesarios para fundamentar una intervención telefónica, señala: 

“No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas en confidencias (STS nº 658/2012, de 13 de julio). Los indicios que se exigen son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento (STC nº 26/2010, de 27 de abril, STS nº 1592/2003, de 25 de noviembre). Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona (SSTC nº 26/2010, de 27 de abril, 5/2010, de 7 de abril, 197/2009, de 28 de septiembre y 253/2006, de 11 de septiembre). Los indicios han de contar con cierto fundamento de investigación identificable y susceptible de ulterior contrastación, que es lo que los distingue de las “meras hipótesis subjetivas” (STS nº 926/2007, de 13 de noviembre). La resolución judicial debe exteriorizar los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo (SSTC nº 25/2011, de 14 de marzo; 197/2009, de 28 de septiembre 70/2010, de 18 de octubre, 167/2002, de 18 de septiembre, 184/2003, de 23 de octubre)”. 

No es preciso que los indicios que recoja la resolución judicial resulten probados, señalando la STS nº 203/2015, de 23 de marzo, que “naturalmente, no pueden utilizarse datos que no consten en tales oficios, pero tampoco puede exigirse verificaciones añadidas a lo expuesto en el oficio policial; podrán solicitarse nuevos datos, dictando una resolución judicial para que se amplíen los elementos indiciarios expuestos, pero no puede exigirse prueba de los que allí figuran, puesto que de las afirmaciones que consten en el informe policial ha de partir el juez para verificar el juicio de proporcionalidad, idoneidad y necesidad” (en el mismo sentido, STS nº 246/2014, de 2 de abril). Además, como señala el ATS nº 298/2017, de 26 de enero, “deben ser evaluados en la forma en que se presentan en el momento de adoptarse la decisión judicial, sin que pueda efectuarse la evaluación de la pertinencia de la decisión desde un juicio ex post” ya que, como afirma la STS nº 203/2015, de 23 de marzo, “el éxito posterior de la investigación, tampoco puede convalidar lo que en sus raíces nacía podrido: se trata de un juicio ex ante (SSTC 165/2005, de 20 de junio o 259/2005, de 24 de octubre)”. 

Algunos indicios que han sido valorados por la jurisprudencia como aptos para acordar una medida de investigación limitadora del secreto de las comunicaciones, han sido: la aprehensión de droga unida a la declaración de un detenido (STS nº 291/2010, de 24 de marzo); la existencia de informaciones confidenciales comprobadas en alguno de sus extremos (STS nº 203/2015, de 23 de marzo); antecedentes penales por delitos de la misma naturaleza (STS nº 178/2005, de 15 de febrero); el cambio frecuente de teléfonos móviles (STS nº 9/2010, de 22 de enero); mantener breves contactos con consumidores, para la investigación de delitos contra la salud pública (STS nº 1078/2009, de 5 de noviembre); el contacto con personas relacionadas con el tráfico de drogas, en la investigación de esta clase de delitos (ATS nº 2323/2006, de 23 de noviembre); el contraste de un alto nivel de vida con la ausencia de actividad laboral conocida (STS nº 537/2008, de 12 de septiembre); la adopción de medidas de contravigilancia y seguridad por parte del investigado (STS nº 31/2008, de 8 de enero). No existe un catálogo cerrado, sino que cualquier circunstancia objetiva que pueda tener una significación relevante desde el punto de vista de la investigación, puede ser valorada como indicio. 

Los indicios deberán ser considerados en su conjunto y no individualmente. La STS nº 658/2012, de 13 de julio, señala: “algunas conductas externas (maniobras con un vehículo, recogida de paquetes, relación con ciertos ambientes, posesión de muchos vehículos) pueden obedecer a mil razones diferentes la mayoría de las cuales no guardan la más mínima relación con una actividad delictiva. Pero cuando confluyen varias de ellas y adquieren plena coherencia y explicación si se ponen en relación con las informaciones confidenciales que la policía relata haber recibido, éste no es un dato neutro: es un indicio más que adquiere mayor valor por esos puntos de confirmación”. 

Los indicios de actividad delictiva deberán reflejarse en la resolución judicial. La jurisprudencia, no obstante censurar la práctica de las denominadas motivaciones por remisión, la ha venido admitiendo, señalando la STS nº 745/2015, de 23 de noviembre, que “tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (…) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal”. 

La adopción de una medida de investigación tecnológica sin que existan indicios de actividad delictiva o sin que se exterioricen tales indicios en la resolución judicial o sin que alcancen el grado de exigencia fijado jurisprudencialmente, convertirá en nula la resolución judicial habilitante, con los efectos, tanto directos como indirectos, que derivan de la misma conforme al art. 11 LOPJ. No obstante, puede tener distinto alcance según la gravedad de la irregularidad sufrida, incluso no producirse la nulidad indirecta en los supuestos menos graves. Como señala la STS nº 811/2012, de 30 de octubre, “cuando no nos encontremos ante una injerencia llevada a cabo sin intervención judicial, ni ante una intervención acordada por resolución absolutamente inmotivada, sino ante una resolución judicial en que la expresión de sus fundamentos justificativos haya sido declarada insuficiente, la necesidad de tutela inherente al derecho al secreto de las comunicaciones puede quedar satisfecha sin que resulte necesario extender dicha prohibición a las pruebas derivadas” (en el mismo sentido, STS nº 650/2016, de 15 de julio). 

La resolución judicial deberá resolver también, conforme al apartado c del art. 588 bis c.3, acerca de “la extensión de la medida de injerencia, especificando su alcance así como la motivación relativa al cumplimiento de los principios rectores establecidos en el artículo 588 bis a”. 

La extensión de la medida estará íntimamente relacionada y condicionada por la modalidad que se adopte. Así, tratándose de intervenciones telefónicas, la resolución deberá determinar si la autorización comprende únicamente el registro y grabación del contenido de la comunicación o se extiende también al conocimiento de otros datos de tráfico asociados a esa comunicación; en el caso de captación y grabación de comunicaciones orales deberá determinarse, también, si la grabación comprende o no imágenes u otros datos asociados, como la geolocalización, cuando el dispositivo de grabación lo permita; cuando se trate del registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información deberá indicarse, con precisión, si el registro se extenderá a todo el dispositivo y a toda clase de archivos o si quedará limitado a alguna parte del mismo; en los registros remotos sobre equipos informáticos deberá precisarse también el alcance y extensión de la injerencia en relación con las posibilidades que ofrezca la técnica de registro que se utilice. 

En lo que concierne a la motivación relativa al cumplimiento de los principios rectores establecidos en el artículo 588 bis a, la concurrencia de cada uno de estos principios vendrá determinada por el cumplimiento de los diversos requisitos que, para la validez de la resolución judicial habilitante, se exigen en la Ley. Ello no obsta a que se haga una mención especial, señalando los extremos que los justifican y deduciendo de cada uno de ellos los efectos que procedan para el desarrollo de la medida. 

2.3.3.3. Alcance subjetivo de la resolución 

El apartado b) del art. 588 bis c.3 LECrim exige que se haga constar “la identidad de los investigados y de cualquier otro afectado por la medida, de ser conocido”. Esta previsión se complementa con las precisiones que se recogen en el art. 588 bis h. 

El alcance subjetivo de la resolución ha sido objeto de un profundo tratamiento jurisprudencial en lo concerniente a las intervenciones telefónicas. La Circular 1/2013 recogió buena parte de la citada doctrina del TC y TS que la reforma ha confirmado. Condensando sus principales argumentos, pueden alcanzarse las siguientes conclusiones: 

-En la resolución judicial que acuerde la medida deberá reflejarse la identidad del afectado, si fuere conocido. 

-No conociéndose la identidad, deberán indicarse los datos de los que se tenga conocimiento y que permitan su individualización (número de teléfono, domicilio, señas de identidad física, apodo o sobrenombre, etc.) 

-La identidad que ha de reflejarse en la resolución es la del afectado por la medida, cuyo derecho se ve limitado, que puede no coincidir con el titular formal del medio sobre el que ésta recaiga (teléfono, ordenador, vehículo en el que se instalen dispositivos, etc.) 

-Los errores padecidos en la identificación subjetiva no tienen por qué viciar la resolución. 

-Es posible adoptar medidas de investigación que afecten directamente a un tercero no investigado con la finalidad de obtener datos relevantes. 

Las conclusiones alcanzadas son perfectamente extrapolables al resto de las medidas de investigación tecnológica. La resolución judicial deberá precisar la identidad tanto del investigado como de cualquier otro afectado por la misma, de ser conocido, supliéndose la identificación por los datos de los que se disponga cuando no sean conocidas las identidades. 

Lo importante es que el ámbito del derecho fundamental aparezca delimitado en relación con una o varias personas vinculadas con el hecho delictivo, independientemente de que la concreción se consiga mediante su identidad real, supuesta o ficticia o de datos objetivos que permitan su individualización. 

El precepto admite también la posibilidad de la afectación de derechos de terceros distintos del investigado (cualquier otro afectado por la medida). Se tratará, por ejemplo, de aquellos que mantengan comunicaciones con el investigado (en el caso de intervenciones telefónicas o telemáticas o grabación de comunicaciones orales), quienes le acompañen (cuando se utilicen dispositivos técnicos de seguimiento) o quienes compartan con él dispositivos o repositorios de almacenamiento de datos (en el caso de los registros de dispositivos de almacenamiento o equipos informáticos). Es la denominada “vía indirecta” que ya venía siendo admitida por doctrina jurisprudencial. Así, en la STS nº 419/2013, de 14 de mayo, se hablaba de una “recogida de arrastre de todas las conversaciones mantenidas a través del teléfono intervenido”. En el mismo sentido, la STS nº 563/2009, de 21 de mayo, admitió una intervención telefónica practicada sobre el familiar de la persona investigada con la finalidad de localizar a este último y la STS nº 467/1998, de 3 de abril, validó la intervención de las comunicaciones realizadas desde el teléfono de un establecimiento público. 

La posibilidad de que resulten afectados derechos de terceras personas ajenas a la investigación, por lo tanto, no será obstáculo para la adopción de la medida. Ello sin perjuicio de la necesidad de identificarlos -si fueran en este momento conocidos-, así como de incluir una motivación reforzada en la resolución judicial que justifique la medida. 

2.3.3.4. Unidad policial investigadora y sujeto obligado 

Los apartados d) y h) del art. 588 bis c.3 LECrim exigen que la resolución judicial que acuerde una medida de investigación tecnológica concrete la unidad investigadora de Policía Judicial que se hará cargo de la intervención, así como el sujeto obligado que llevará a cabo la medida, en caso de conocerse, con expresa mención del deber de colaboración y de guardar secreto, cuando proceda, bajo apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia. 

La identificación de la unidad policial no venía siendo exigida por la jurisprudencia (en este sentido, STS nº 1563/2005, de 24 de enero), constituyendo ahora una novedad. Su inclusión se justifica como un medio más de control. La omisión de este requisito, su deficiencia o error no debería tener trascendencia constitucional que invalidara la resolución, salvo que ese déficit de control judicial resultara incrementado por otras circunstancias. 

En cuanto al sujeto obligado que llevará a cabo la medida, la Ley parece estar pensando en la interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas, que requieren de la intervención de los operadores que exploten la red o presten el servicio de telecomunicaciones (ya antes de la reforma de la LECrim obligados por el art. 39 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones) o ‑conforme al art. 588 ter e- de los prestadores de servicios de la sociedad de la información, así como de otras personas que de cualquier modo contribuyan a facilitar las comunicaciones a través del teléfono o de cualquier otro medio o sistema de comunicación telemática, lógica o virtual. 

La previsión debe entenderse también aplicable a las personas o entidades que gestionen servicios privados de telecomunicación o de almacenamiento de datos (en el caso de registros remotos sobre equipos informáticos), a las sociedades mercantiles que comercialicen programas informáticos que gestionen almacenamiento de datos en equipos informáticos (en el caso de registro de dispositivos de almacenamiento de información) o incluso a cualquier persona física o compañía a la que se requiera por el Juzgado para posibilitar la efectividad de una medida de investigación (por ejemplo, la marca de un vehículo a la que se le pida el duplicado de una llave para la instalación en el mismo de un dispositivo de seguimiento o grabación de comunicaciones). 

La resolución judicial debe contener un expreso apercibimiento para el caso de incumplimiento de los deberes de colaboración y de guardar secreto que se imponen al sujeto obligado a llevar a cabo la medida de investigación. La desatención de ese apercibimiento no solo podría suponer la comisión de un delito de desobediencia, sino que también podría serlo de un delito de revelación de secretos. 

Existirá desobediencia si se omite la conducta esperada por el ordenamiento jurídico y ordenada por el Juez. Se trataría de un delito especial y de omisión. Pero, si, además, incumpliera el deber de guardar secreto, se estaría en presencia del delito de resultado que tipifica el art. 466.3 CP. Se trataría de dos acciones distintas y, por tanto, de dos delitos que ofenderían a bienes jurídicos distintos, por lo que estarían en relación de concurso real. 

Otro tanto ocurriría si se llegan a destruir, ocultar o inutilizar los datos, imágenes o comunicaciones intervenidos o grabados, que podría dar lugar a un delito de obstrucción a la justicia del art. 465.2 CP, delito de resultado que afectaría a un bien jurídico distinto y, por lo tanto, concurriría también en relación de concurso real con el delito de desobediencia. 

Lógicamente, para que se aprecie la existencia de un delito de desobediencia habrá de valorarse la concurrencia de los elementos típicos sobradamente expuestos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (ver, por todas, las SSTS 1219/2004, de 10 de diciembre, y 8/2010, de 13 de enero) 

2.3.3.5. Otras menciones de la resolución: duración, control de la medida y finalidad perseguida 

La resolución judicial que regula el art. 588 bis c deberá concretar, además, la duración de la medida (apartado e), la forma y la periodicidad con la que el solicitante informará al juez sobre los resultados de la medida (apartado f) y la finalidad perseguida (apartado g). 

La duración máxima de la medida vendrá siempre delimitada por las previsiones expresas contenidas en su regulación particular: tres meses de duración máxima inicial prorrogable hasta un límite de dieciocho meses, para la interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas -según el art. 588 ter g- y para la utilización de dispositivos de seguimiento y localización -según el art. 588 quinquies c- y un mes de duración máxima inicial prorrogable hasta un límite de tres meses, para los registros remotos sobre equipos informáticos -art. 588 septies c-. 

La duración concreta de la medida va a depender siempre de las circunstancias concurrentes en cada caso que fundamenten su idoneidad (art. 588 bis a.3) desde la perspectiva de los principios rectores (excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad). Nunca debe olvidarse que el art. 588 bis e.1 establece que “no podrán exceder del tiempo imprescindible para el esclarecimiento de los hechos”. 

La resolución deberá fijar, por tanto, un plazo inicial de duración justificado por la idoneidad de la medida, conforme a los citados principios rectores. Lo anterior también es predicable en el caso de las prórrogas. 

La duración de la medida únicamente reviste la significación analizada en el caso de las medidas de interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, utilización de dispositivos de seguimiento y localización y registro remoto sobre equipos informáticos. En estos casos, cada día que pasa se accede a nuevo contenido íntimo del investigado. Por el contrario, cuando se trata del registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información, la intimidad afectada será la que existía en el momento de la incautación, sin que el transcurso del tiempo empleado en el registro la incremente. 

Distinto es el caso en los supuestos de captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos. La idoneidad de la medida se delimita aquí por la relevancia que pueda tener para la investigación un determinado acontecimiento (como son las reuniones que pueda tener el investigado con terceras personas) y no por el mero transcurso del tiempo. En consecuencia, la resolución judicial debe precisar los concretos encuentros cuya grabación se autoriza. 

El apartado f) del art. 588 bis c.3 exige que la resolución judicial concrete la forma y la periodicidad con la que el solicitante informará al juez sobre los resultados. Este requisito enlaza directamente con la exigencia de control judicial de la medida que desarrolla, posteriormente, el art. 588 bis g. Como ha venido señalando la doctrina jurisprudencial (SSTC nº 25/2011, de 14 de marzo; 72/2010, de 18 de octubre; 205/2005, de 18 de julio; 239/2006, de 17 de julio; 197/2009, de 28 de septiembre; y 26/2010, de 27 de abril, citadas todas ellas en la Circular 1/2013) y confirma el nuevo precepto, la manera de llevar a cabo este control judicial se realiza mediante la fijación (en la resolución que adopte la medida o en sus prórrogas) de la forma y la periodicidad con la que el solicitante –normalmente la Policía Judicial que esté llevando a cabo la medida- informará al juez sobre los resultados. La simple omisión no necesariamente afecta a la validez de la medida si ha existido efectivo control judicial; si no se lleva a efecto -a pesar de expresarse en la resolución la forma y periodicidad de la dación de cuenta-, podría resultar nula. 

Por último, la concreción en el auto habilitante de la finalidad perseguida con la medida (apartado g, del art. 588 bis c.3), supone la exteriorización de las razones que justifican la concurrencia de los principios rectores exigidos en el art. 588 bis a, y más en concreto, los de excepcionalidad y necesidad. 

2.4. Secreto de las actuaciones 

El art. 588 bis d LECrim dispone: “La solicitud y las actuaciones posteriores relativas a la medida solicitada se sustanciarán en una pieza separada y secreta, sin necesidad de que se acuerde expresamente el secreto de la causa”. 

Hasta la entrada en vigor de la reforma de la LECrim no era extraño que se llevara a cabo la interceptación de comunicaciones telefónicas sin acordar el secreto de las actuaciones al mismo tiempo. A pesar de la inexistencia de resolución, la medida se desarrollaba al margen del conocimiento del investigado y, en el momento de alzarse ésta, era cuando se comprobaba la omisión -normalmente por denuncia del investigado-. La Sala Segunda del TS entendió que, aunque constituía una evidente irregularidad, la omisión no tenía relevancia constitucional para provocar la nulidad de la medida, al no haber existido indefensión para los investigados (SSTS nº 9/2004, de 19 de enero, 402/2008, de 30 de junio y 90/2010, de 5 de febrero, entre otras). 

El legislador ha optado por establecer una declaración automática y tácita de secreto, puesto que el éxito de las medidas no es posible si el investigado está informado de su desarrollo. Por lo tanto, toda solicitud de medidas de investigación tecnológica llevará consigo la formación de una pieza separada y secreta. Ahora bien, hay que tener presente que el secreto únicamente alcanzará a dicha pieza, pero no al resto del procedimiento que sigue sujeto al régimen del art. 302 LECrim. De no mediar declaración expresa, conforme a lo previsto en el art. 118 LECrim, deberá notificarse al investigado la parte del procedimiento no incluida en la referida pieza separada lo que -al estar el afectado prevenido- generaría un elevado riesgo de frustrar la investigación. En consecuencia, los Sres. Fiscales deberán valorar la necesidad de instar la declaración de secreto de la totalidad del procedimiento cuando su conocimiento por parte del investigado pudiera conducir al fracaso de las medidas. 

Cada medida de investigación tecnológica que se tramite dará lugar a la formación de una pieza separada secreta distinta y diferenciada (así se desprende del singular utilizado por el legislador: “la medida solicitada”). La separación e individualización resulta necesaria, no solo para valorar adecuadamente la corrección o nulidad de cada medida y su aptitud probatoria, sino también porque es posible mantener el secreto de unas medidas y no de otras (aunque la regla general será el mantenimiento del secreto en todas). En la práctica, cuando un oficio policial solicite diversas medidas deberá llevarse testimonio del mismo a cada una de las piezas. De igual modo, aunque el Juez resuelva sobre todas las medidas solicitadas en un único auto, deberá llevarse también testimonio del mismo a las distintas piezas formadas. En este último caso deberá evitarse levantar el secreto de solo alguna de las piezas, manteniendo el de otras, pues al ser comunes los autos alertarían de la existencia de otras medidas a los investigados. 

Lo que acuerda la medida de investigación tecnológica es la limitación del derecho fundamental de una persona determinada, por lo que deberá incluirse en la misma pieza todo lo concerniente a la limitación de ese derecho, a ese concreto investigado, a través de una misma medida. Esto se traducirá en que, si se acuerda la interceptación de comunicaciones telefónicas de un investigado, se incluirán en la misma pieza, no solo la resolución que lo acuerde y sus prórrogas, sino también cualquier resolución que se dicte extendiendo la medida a otros terminales telefónicos diferentes al inicialmente acordado y que el investigado vaya sucesivamente utilizando como medida de seguridad para evitar el control judicial. Igualmente se incluirán en la misma pieza las distintas resoluciones que acuerden la utilización de dispositivos electrónicos de seguimiento de un mismo investigado, aunque se vayan colocando, por ejemplo, en distintos vehículos utilizados por el mismo. Por igual motivo, será objeto de una misma pieza el registro de todos los dispositivos de almacenamiento masivo de información que se le incauten a un mismo investigado, no obstante su número y diversidad. En el caso de las medidas de investigación que se desarrollen durante un periodo de tiempo, además, la inclusión en la misma pieza de todas las resoluciones que adopten o prorroguen la limitación del derecho fundamental, servirá para llevar un mayor control del cómputo total de duración de la medida. 

No obstante lo expuesto, la tramitación de diversas medidas en una sola pieza separada o la inclusión en la misma pieza de medidas que afecten a diversos sujetos no llevará consigo la nulidad de lo actuado, al no limitar dicha práctica los derechos fundamentales afectados. 

La pieza deberá estar integrada por la solicitud inicial de la medida; las ampliaciones aclaratorias, en su caso; el informe del Ministerio Fiscal, cuando no sea el solicitante de la medida; la resolución judicial; y, en caso de accederse a ella, los resultados de la medida, en todos los supuestos de medidas de realización instantánea (como sería el caso del registro de dispositivos masivos de almacenamiento). Cuando se trate de medidas de ejecución sucesiva o prolongada en el tiempo deberán incluirse también las solicitudes de prórroga y las correspondientes resoluciones judiciales, así como las nuevas solicitudes de medidas de la misma naturaleza referidas al mismo investigado. A este contenido habitual de la pieza cabe añadir, como excepcional, los recursos que se formulen contra las resoluciones que se incluyan en la pieza y sus correspondientes resoluciones. Únicamente el Ministerio Fiscal podrá recurrir mientras la pieza permanezca secreta, aunque nada impide el recurso del resto de los intervinientes en el procedimiento una vez que se alce ese secreto. 

La pieza separada a la que hace referencia el art. 588 bis d LECrim se abrirá con la solicitud de la medida de investigación y no con el auto que resuelva sobre la misma. Es importante precisar este extremo, ya que si el Juez decide no acceder a la medida solicitada deberá hacerlo ya dentro de la pieza separada y secreta incoada con la solicitud y, por lo tanto, excluida del conocimiento de las partes, al menos, hasta que el Juez acuerde el levantamiento del secreto de esa pieza. Téngase en cuenta que la resolución judicial desestimatoria de la solicitud puede ser recurrida, quedando definitivamente frustrada la medida si previamente a la resolución del recurso se notifica a las partes la solicitud o su desestimación. Otro tanto ocurriría en aquellos casos en los que, no resultando procedente la medida en el momento de su solicitud, se ampliara posteriormente la investigación, aportando nuevos datos de justificación, que resultarían inocuos si la solicitud original fuera ya conocida por los investigados. 

La formación de piezas separadas secretas interrumpirá los plazos de duración de la fase de instrucción del procedimiento, conforme a la interpretación que del art. 324.3 LECrim se hace en la Circular 5/2015 FGE, sobre los plazos máximos de la fase de instrucción

2.5. Duración de la medida y prórrogas 

Los arts. 588 bis e y 588 bis f regulan la duración y solicitud de prórroga de la medida. Estas previsiones únicamente serán aplicables a aquellas medidas de investigación tecnológica de ejecución continuada en el tiempo. 

La duración concreta de cada medida de investigación tecnológica está afectada por tres límites:

-En primer lugar, por el plazo máximo de duración que haya previsto el legislador (en el caso de la interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas, tres meses, prorrogables por periodos sucesivos de igual duración hasta el plazo máximo de dieciocho meses [art. 588 ter g]; estos plazos rigen también para los dispositivos de seguimiento y localización [art. 588 quinquies c] y, en el caso del registro remoto sobre equipos informáticos, se reduce a un mes prorrogable hasta un máximo de tres [art. 588 septies c]). 

-En segundo lugar, ese plazo máximo deberá ser limitado por el Juez en atención a las exigencias que los principios de idoneidad, necesidad, excepcionalidad y proporcionalidad presenten para el caso concreto. 

-Por último, deberá cesar antes del plazo fijado si se hubiera logrado el esclarecimiento de los hechos (art. 588 bis e) o si se constatara que la diligencia no es adecuada para el fin que la justificó. 

El transcurso del plazo concedido inicialmente o mediante prórroga determinará el cese de la medida “a todos los efectos” (art. 588 bis e.3 LECrim). La infracción de los plazos conducirá a la nulidad de los resultados obtenidos fuera del período autorizado, pero no a los conseguidos dentro del mismo (STS nº 373/2016, de 3 de mayo). El incumplimiento podrá serlo tanto de los plazos máximos fijados legalmente como del plazo concreto fijado por el Juez. 

Los Sres. Fiscales deberán atender a esa triple delimitación temporal de la medida, instando la fijación de plazos de ejecución de acuerdo con las previsiones legales y con las necesidades del caso concreto. Solicitarán también el cese de la medida cuando su mantenimiento ya no resulte necesario para el esclarecimiento de los hechos. 

La prórroga de las medidas de investigación exige, como requisito imprescindible, que subsistan las causas que la motivaron. Se materializa en una resolución nueva que debe revestir la forma de auto en el que no se tratará de valorar nuevamente todos los requisitos necesarios para su adopción sino, únicamente, si las correspondientes causas y circunstancias que motivaron en su momento la resolución judicial habilitante subsisten y justifican el mantenimiento de la medida. Confirmando lo expuesto, la STS nº 195/2014, de 3 de marzo, expresa: “La propia significación gramatical del término prorrogar evoca la idea de continuar, extender algo por un tiempo determinado […] En las sucesivas resoluciones la legitimidad constitucional de la medida exigirá que el control judicial siga siendo efectivo, pero no que se expresen renovados presupuestos fácticos que, por definición, pueden ser los mismos que los que motivaron la inicial autorización de la injerencia”. 

Distinto es el supuesto de hallarnos ante causas y circunstancias diferentes a las consideradas inicialmente (como sería el descubrimiento de una actividad delictiva diferenciada). En tal caso no procedería la prórroga, sino una resolución que se ajuste a la de los descubrimientos causales que regula el art. 588 bis i. 

Si subsiste la sospecha inicial, la ausencia de nuevos datos durante el periodo de ejecución de la medida no constituye obstáculo a la prórroga. Como expresa la STS nº 295/2010, de 8 de abril: “no debe resultar extraño o paradójico (…) que se adopte la decisión de prolongar la escucha por no haberse obtenido hasta el momento resultado positivo, pues si las sospechas iniciales persisten y los indicios, respecto a otros sospechosos se incrementan a través de las intervenciones telefónicas, resulta de una elemental lógica prorrogar razonablemente la intervención, en tanto existan datos vigentes que apuntan a futuros contactos ilícitos con otros implicados. La tesis contraria, cual sería obtener abundantes indicios de criminalidad, determinaría el cese de la medida, por ser suficiente el material incriminatorio hasta entonces disponible”. 

La prórroga –dice el precepto- podrá ser acordada de oficio o previa petición razonada del solicitante (art. 588 bis e.2). Por solicitante debe entenderse el que ha pedido la prórroga, no la medida en su primera fase. En los casos en los que la petición inicial haya partido del Ministerio Fiscal, es lícito que la prórroga sea requerida por la Policía Judicial. Lo mismo sucedería en el caso inverso. 

La solicitud de prórroga deberá incluir un informe detallado del resultado de la medida y las razones que justifiquen la continuación de la misma. Para ello podrán utilizarse tanto la especifica comunicación de los resultados de la medida como cualesquiera otros datos o circunstancias que deriven de la investigación (así, los resultantes de seguimientos, averiguaciones de toda índole o los que aporten otras medidas restrictivas de derechos fundamentales que se pudieran estar empleando). 

La Ley fija el plazo de dos días siguientes a la presentación de la solicitud para que el Juez de Instrucción resuelva sobre la prórroga (art. 588 bis f.2). No se exige aquí informe previo del Ministerio Fiscal, sólo la notificación. Ello, no obstante, los Sres. Fiscales deberán efectuar un seguimiento de las vicisitudes de la medida tanto por su posición de garante de la legalidad como porque no es inusual que, junto con la solicitud policial de prórroga, se incluyan nuevas peticiones de medidas que sí requieran su informe. 

El incumplimiento de este plazo carece de trascendencia invalidante, tratándose de una simple irregularidad procesal que se agota en sí misma. Cuestión distinta sería que la medida se prorrogara después de vencido el plazo de duración inicialmente fijado, caso éste en el que no podrían ser utilizados los resultados obtenidos sin cobertura judicial, es decir, entre el día de vencimiento del plazo y el día de la prórroga, pero sin que la irregularidad producida alcanzara a afectar a los resultados obtenidos después de la prórroga (en este sentido, entre otras, las SSTS nº 926/2012, de 27 de noviembre y 55/2013, de 22 de enero). 

El Juez puede también solicitar aclaraciones o mayor información antes de dictar la prórroga (art. 588 bis f.2). En este caso -a diferencia de lo que ocurría con el plazo de 24 horas para dictar la resolución inicial- la petición de aclaración o ampliación no interrumpirá el citado plazo de dos días. 

Finalmente, señala el art. 588 bis f.3 que, una vez dictada resolución judicial acordando la prórroga de la medida, su cómputo se iniciará desde la fecha de expiración del plazo de la medida acordada. Quiere esto decir que, aunque la prórroga se acuerde algún día antes de su vencimiento (lo que puede ocurrir, por ejemplo, porque el vencimiento se haya de producir en días festivos), no con ello se acorta el plazo inicial fijado a la medida, sino que habrá que esperar a que expire éste para comenzar el cómputo del plazo de prórroga. 

2.6. Control de la medida 

El art. 588 bis g establece una previsión en orden a garantizar el control judicial de las medidas de investigación tecnológica. La importancia del control judicial para el desarrollo de técnicas de investigación restrictivas de derechos fundamentales, como la intervención de comunicaciones telefónicas, ya había venido siendo puesta de manifiesto por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional. Así, la STC nº 166/1999, de 27 de septiembre declaraba que “queda afectada la constitucionalidad de la medida si (…) el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes de desarrollo y cese de la intervención telefónica, y si no conoce el resultado obtenido en la investigación”. 

La Circular 1/2013 señaló un triple alcance del control judicial de la medida en el caso de las intervenciones telefónicas: el seguimiento de que se procede al cumplimiento estricto de lo autorizado, la evitación de extralimitaciones en la ejecución de la diligencia acordada y la evitación de cualquier clase de indefensión para el sometido a la intervención. 

La jurisprudencia del Tribunal Supremo vino considerando que ese control debía llevarse a cabo a través de una regular rendición de cuentas al Juez por parte de la unidad policial encargada de la medida, con la finalidad de que el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos (STS nº 629/2011, de 23 de junio). 

Esta doctrina jurisprudencial ha sido incorporada al art. 588 bis g, que exige que la Policía Judicial informe de su desarrollo y resultados en la forma y con la periodicidad que el Juez determine

El incumplimiento de los plazos de dación de cuenta producirá un déficit de control judicial. Ello no genera, necesariamente, la nulidad de la medida, siempre que el Juez de Instrucción haya tenido información y conocimiento del resultado de las intervenciones (en este sentido, SSTS nº 90/2010, de 5 de febrero y 250/2017, de 5 de abril). Tampoco afectará al control de la medida que el Juez reciba las evidencias (grabaciones de conversaciones, informes de localización o de registros remotos de equipos informáticos) con posterioridad a la prórroga de la medida (STS nº 40/2009, de 28 de enero), que no se remitan al Juez las transcripciones o que no se lleve a cabo su cotejo (SSTS nº 1426/2002, de 18 de julio y 1949/2002, de 22 de noviembre), que no se lleve a cabo la audición de grabaciones con carácter previo a la prórroga (STS nº 629/2011, de 23 de junio) o que el Juez no realice la depuración de las conversaciones relevantes para la investigación (STS nº 351/2004, de 17 de marzo), siempre, nuevamente, que tenga puntual conocimiento e información del desarrollo de la medida. 

Por último, debe recordarse que la indicación de la forma y periodicidad de la rendición policial de cuentas al Juez deberá hacerse en la resolución inicial en la que se acuerde la medida (art. 588 bis c.3.f), no siendo necesario su reiteración en las sucesivas prórrogas. Así se desprende de la literalidad del precepto, que viene a recoger el criterio ya sentado por nuestra doctrina jurisprudencial (entre otras, STS nº 719/2013, de 9 de octubre). 

2.7. Afectación de terceras personas 

La afectación de derechos de terceras personas ajenas a la investigación no constituye obstáculo para la adopción de medidas de investigación tecnológica, siempre que -entre otras exigencias- se les identifique en la resolución judicial habilitante, si fueran en ese momento conocidos (art. 588 bis c.3.b). 

El art. 588 bis h condiciona la afectación de terceras personas a su previsión legal específica, conforme a la doctrina del TEDH. Efectivamente, la STEDH de 30 de julio de 1998 (caso Valenzuela Contreras contra España) señalaba ya que -cuando se trata de la interceptación de comunicaciones telefónicas- la previsibilidad requiere que la legislación interna incluya una relación precisa de las categorías de personas que pueden ser sometidas a la medida, la naturaleza de los delitos que puedan justificarla, la duración máxima de medida, así como el uso y el borrado de grabaciones realizadas. 

Nuestra LECrim ha previsto específicamente la afectación de terceras personas atendiendo a dos criterios, uno objetivo y otro subjetivo. 

Conforme al criterio objetivo, el art. 588 ter c regula la interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas emitidas desde terminales o medios de comunicación telemática pertenecientes a una tercera persona, cuando se den los presupuestos que dicho precepto recoge. Además, también conforme a un criterio objetivo, el art. 588 quinquies a.2, regula la captación de imágenes en lugares o espacios públicos, aun cuando afecte a personas diferentes del investigado

Desde un punto de vista subjetivo, la LECrim aborda específicamente la interceptación de comunicaciones entre el investigado y su abogado, aunque no lo hace dentro del título que se está analizando, sino a propósito de la regulación del derecho de defensa, señalando el art. 118.4: 

“Todas las comunicaciones entre el investigado o encausado y su abogado tendrán carácter confidencial. 

Si estas conversaciones o comunicaciones hubieran sido captadas o intervenidas durante la ejecución de alguna de las diligencias reguladas en esta ley, el juez ordenará la eliminación de la grabación o la entrega al destinatario de la correspondencia detenida, dejando constancia de estas circunstancias en las actuaciones. 

Lo dispuesto en el párrafo primero no será de aplicación cuando se constate la existencia de indicios objetivos de la participación del abogado en el hecho delictivo investigado o de su implicación junto con el investigado o encausado en la comisión de otra infracción penal, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley General Penitenciaria”. 

Esta idea aparece también reiterada en el art. 520.7, cuando señala que “las comunicaciones entre el investigado o encausado y su abogado tendrán carácter confidencial en los mismos términos y con las mismas excepciones previstas en el apartado 4 del artículo 118”. 

La posibilidad de interceptar las comunicaciones de un Letrado con su cliente ya había venido siendo admitida por nuestra jurisprudencia y, en este sentido, la STS nº 79/2012, de 9 de febrero, indicaba tres exigencias: “En primer lugar, una previsión legal suficiente (…) En segundo lugar, una justificación suficiente en el supuesto concreto, que tenga en cuenta los indicios disponibles en el caso, la necesidad de la medida y el respeto al principio de proporcionalidad (…) Y en tercer lugar, en nuestro Derecho, una autorización judicial”. 

Por lo tanto, será posible la intervención de comunicaciones (telefónicas, telemáticas o directas) entre un abogado y su cliente cuando, además de cumplirse el resto de los requisitos exigidos, la investigación pueda poner de manifiesto indicios objetivos de la participación del Letrado en una actividad delictiva. Se exceptúan, no obstante, las comunicaciones que puedan mantener en un centro penitenciario que -conforme al art. 51.2 de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria– solo podrán ser intervenidas en los supuestos de terrorismo. 

2.8. Utilización de la información obtenida en un procedimiento distinto y descubrimientos casuales 

La Circular 1/2013 dedicó uno de sus apartados al análisis de los hallazgos casuales en las investigaciones por medio de intervenciones telefónicas. Allí se decía: “la Constitución no exige, en modo alguno, que el funcionario que se encuentra investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentaren a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales (SSTC nº 41/1998, de 31 de marzo y 49/1996, de 26 de marzo)”. Con cita de diversos antecedentes jurisprudenciales, concluía señalando que “los hallazgos casuales son válidos, pero la continuidad en la investigación de un hecho delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial (STS nº 740/2012, de 10 de octubre)”. 

Cualquier medida de investigación que se desenvuelva en ámbitos de privacidad del investigado va a revelar numerosos datos íntimos y, entre ellos, tanto la actividad delictiva que se investiga -que es la que justifica la medida- como otras diferentes en las que haya o esté participando. El principio de especialidad impide que los nuevos hechos delictivos resulten amparados por la resolución judicial. Nuestra jurisprudencia había venido considerando los mismos como notitia criminis que habría de ser inmediatamente puesta en conocimiento de la autoridad judicial (STS nº 991/2016, de 12 de enero). El tratamiento había de ser distinto según se tratara de delitos conexos -en los que resolvería el propio Juez que supo del hallazgo casual- o no conexos -que se remitirían al Juez competente para que, en su caso, incoara un nuevo procedimiento- (SSTS nº 167/2010, de 24 de febrero y 940/2011, de 27 de septiembre). 

Toda esta doctrina jurisprudencial ha sido incorporada a la LECrim en el art. 579 bis -dentro de la regulación del Capítulo III del Título VIII (consagrado a la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica)-, al que se remite el art. 588 bis i para los casos de hallazgo casual en el curso de una medida de investigación tecnológica. 

Como antecedente es preciso hacer referencia al acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009, que ya expresaba que, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. 

Del análisis conjunto de los actuales arts. 588 bis i y 579 bis, se desprende que el legislador ha impuesto que se lleve al segundo procedimiento testimonio de los particulares necesarios para acreditar la legitimidad de la injerencia. La Instrucción 2/2017, sobre procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, detalla los criterios y pautas que deben seguir los Sres. Fiscales en tales casos. 

Únicamente resultará necesario incoar un nuevo procedimiento cuando el descubrimiento casual revele un delito heterogéneo al investigado o cuando, en los casos previstos en el art. 17.3 LECrim, el Ministerio Fiscal no considere conveniente el enjuiciamiento conjunto de los hechos. Cuando se trate de delitos conexos, como ya venía sosteniendo la jurisprudencia, bastará con ampliar el objeto del proceso y de las eventuales diligencias de investigación tecnológica a la investigación del nuevo hecho descubierto. 

Merece aquí destacarse la inexistencia de límites derivados de la gravedad del delito descubierto casualmente. No era ésta la previsión inicial del Anteproyecto que -en su art. 588 bis m- exigía que se tratara de un delito respecto del cual podría haberse acordado la medida. En consecuencia, es preciso distinguir dos momentos. El primero surge al producirse el hallazgo casual, en el que no se impone límite alguno derivado de la gravedad del delito para su utilización como notitia criminis

El segundo momento se da cuando, en el procedimiento derivado, se pretende la adopción de medidas de investigación tecnológica dirigidas concretamente a la investigación del delito casualmente hallado. La resolución habilitante del procedimiento matriz legitima el hallazgo, pero no la continuación de la medida de investigación restrictiva de derechos fundamentales que deberá ajustarse a la regla general. Así lo venía ya exigiendo la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo cuando señalaba: “la doctrina de esta Sala Casacional, ha exigido que, para continuar con la investigación de esos elementos nuevos y sorpresivos, se han de ampliar las escuchas, con fundamento en el principio de especialidad, a través del dictado de una nueva resolución judicial que legitime tal aparición, y reconduzca la investigación, con los razonamientos que sean precisos, para continuar legalmente con la misma” (STS nº 616/2012, de 10 de julio). 

Resulta necesario que el Juez compruebe la diligencia de la actuación, evaluando el marco en el que se produjo el hallazgo casual y la imposibilidad de haber solicitado la medida que lo incluyera en su momento (art. 579 bis.3). Esta previsión -introducida en el Senado por vía de enmienda al Anteproyecto de Ley- respondía a la finalidad de reforzar el régimen de la preceptiva autorización judicial de estas medidas restrictivas, al tiempo que disuadir de su utilización abusiva como medidas alternativas al proceso. En consecuencia, será preciso valorar y fundamentar que el hallazgo casual no se ha obtenido fraudulentamente, es decir, acordando medidas que -bajo el amparo de la averiguación de otro delito- realmente perseguían el descubrimiento de infracciones para cuya investigación no había fundamento. 

Tampoco se establece límite alguno que pudiera derivar de la naturaleza del delito descubierto. En consecuencia, podrá utilizarse el hallazgo tanto si se trata de un delito homogéneo al investigado como si se trata de un delito totalmente dispar y heterogéneo al que motivó la adopción de la medida de investigación tecnológica. 

La decisión de remitir el testimonio debe partir del Juez de Instrucción que acordó la medida inicial. Constituye práctica irregular la denuncia de la Policía Judicial en otro juzgado por mera indicación del Juez, dado que se trata de averiguaciones obtenidas durante el desarrollo de medidas restrictivas de derechos fundamentales. No puede partir del Juez competente para conocer el delito casualmente hallado, en la medida en que el secreto de la pieza impide el conocimiento de terceros. Si ya se hubiera levantado, tal posibilidad sería admisible. 

En cuanto a los concretos testimonios que habrán de deducirse y el momento para la deducción, es preciso remitirse al contenido de la Instrucción 2/2017, debiendo comprender, en todo caso, la solicitud inicial para la adopción, la resolución judicial que la acuerda y todas las peticiones y resoluciones judiciales de prórroga recaídas en el procedimiento de origen (art. 579 bis LECrim). 

El art. 579 bis contiene una previsión para evitar que la publicidad en uno de los procedimientos pueda frustrar la investigación secreta del otro: se informará si las diligencias continúan declaradas secretas, a los efectos de que tal declaración sea respetada en el otro proceso penal, comunicando el momento en el que dicho secreto se alce. No especifica el artículo cuál de los jueces debe informar al otro, aunque -del contexto y finalidad de la norma-cabe interpretar que el Juez cuyo procedimiento permanezca secreto deberá informar al otro de esta circunstancia, que lo vinculará hasta que se alce. Esta regulación supone una alteración de las previsiones contenidas en el art. 302 LECrim, que parece vincular el secreto de las actuaciones a las vicisitudes del propio procedimiento en que se acuerda y no a las de otro procedimiento, como ocurre en el caso que se analiza. Ello, no obstante, a la vista de la regulación existente, debe entenderse que podrá tomarse como fundamento de la declaración de secreto y sus prórrogas la interconexión de ambos procedimientos que proclama el art. 579 bis LECrim, al tratarse de una medida indispensable para evitar que resulte comprometida de forma grave la investigación del otro procedimiento de esta manera interconectado. La interconexión podrá fundamentar tanto la declaración de secreto como la de las correspondientes prórrogas, al tratarse de una medida indispensable para evitar que resulte comprometida la investigación en los procedimientos así ligados. 

2.9. Cese de la medida y destrucción de registros 

Los arts. 588 bis j y 588 bis k regulan el cese de la medida de investigación tecnológica y la posterior destrucción de los registros que hubieran podido ser generados con su ejecución. 

Por lo que al cese se refiere, la redacción del art. 588 bis j parece estar prevista para las medidas de ejecución continuada en el tiempo. Fija tres motivos que han de provocarlo: la desaparición de las circunstancias que justificaron su adopción, que se evidencie que con la medida no se obtienen los resultados pretendidos o que haya transcurrido el plazo inicialmente fijado para su ejecución. Realmente, los tres motivos señalados se podrían englobar en uno sólo: la desaparición de los principios rectores que hubieran justificado la adopción de la medida de que se trate, es decir, las exigencias de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida. 

En el caso de medidas de ejecución instantánea, como sería el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información, no cabe hablar técnicamente de un cese de la medida, al no estar sujeta a un plazo de ejecución. Sí sería imaginable un cese del registro cuando se revelen datos que hagan pensar que han desaparecido los motivos que lo justificaron. Así, cuando surjan circunstancias que pongan de manifiesto que se ha producido un error en la persona responsable del delito investigado o que los equipos pertenecen a persona distinta del investigado. 

Cuando se trate de la captación de imágenes en lugares públicos (art. 588 quinquies a), no obstante no ser necesaria la autorización judicial para su ejecución, debe entenderse que su cese está sujeto a los mismos motivos que el resto de las medidas. No deja de ser un medio de investigación que invade reductos de intimidad y, en consecuencia, desaparecida su justificación, la intromisión en el derecho fundamental del afectado quedaría huérfana de motivación. Cabe, incluso, que sea el propio Juez quien acuerde ese cese comunicándolo a tal efecto la unidad policial correspondiente. 

Es importante recordar que la ausencia inicial de resultados no implica siempre la ineptitud de la medida. Si subsisten los motivos que justificaron su adopción y es presumible que arroje datos relevantes con posterioridad, persistirá su idoneidad para el fin perseguido. 

La destrucción de los registros que regula el art. 588 bis k resulta aplicable a todas las medidas de investigación tecnológicas previstas en la ley. El Preámbulo de la LO 13/2015 señala el fundamento que se persigue: “se pretende con ello evitar toda difusión de un material que, por su propio contenido, podría dañar de forma irreparable la intimidad del afectado”. 

Esta prevención ya había sido puesta de relieve por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, en relación con las intervenciones telefónicas y su sistema de almacenamiento, proclamaba: “en consideración a las características del sistema, si no se adoptan las necesarias cautelas, podría resultar posible el almacenamiento de una cantidad ingente de datos relativos a la actividad de numerosas personas, implicadas o no en hechos delictivos, que quedarían fuera del control directo y exclusivo de la autoridad judicial (…) Es por ello que los Tribunales, de oficio (…) deberán acordar en sus sentencias la destrucción de las grabaciones originales que existan en la unidad central del sistema SITEL y de todas las copias, conservando solamente de forma segura las copias entregadas a la autoridad judicial, y verificando en ejecución de sentencia, una vez firme, que tal destrucción se ha producido” (STS nº 293/2011, de 14 de abril). 

En la destrucción, distingue el art. 588 bis k entre los registros originales y las copias. La distinción alude, únicamente, al lugar y bajo el control de quien se encuentran, pero no a su calidad o naturaleza. La Ley habla de los registros originales que puedan constar en los sistemas electrónicos e informáticos utilizados en la ejecución de la medida, refiriéndose a sistemas -normalmente controlados por las unidades policiales que llevarán a cabo la medida, tales como el SITEL- para las intervenciones telefónicas o cualquier otro que se adopte para el resto de las medidas de investigación tecnológica. Las copias, sin embargo, estarán conservadas en el Juzgado bajo la custodia del Letrado de la Administración de Justicia. 

Los registros originales deberán ser destruidos una vez se ponga término al procedimiento mediante resolución firme. Será, por lo tanto, en los casos en los que se haya dictado sentencia y ésta haya ganado firmeza o cuando se haya terminado el procedimiento mediante auto de sobreseimiento libre que también haya quedado firme. 

En el caso de las copias, el precepto establece una distinción según haya o no recaído sentencia condenatoria. En el primer caso, la destrucción habrá de tener lugar transcurridos cinco años desde que la pena se haya ejecutado (es decir, desde el auto por el que se acuerde su extinción definitiva). En los casos en los que no exista sentencia condenatoria, la destrucción de las copias debe hacerse cuando el delito o la pena hayan prescrito o se haya decretado el sobreseimiento libre o haya recaído sentencia absolutoria firme. Cuando se produzca la prescripción del delito o de la pena será necesaria una resolución judicial que así lo declare y, en todos los casos previstos (prescripción del delito, prescripción de la pena, sobreseimiento libre y sentencia absolutoria), que la resolución haya ganado firmeza. 

Las dudas que pudieran suscitarse acerca de si el plazo de los cinco años es aplicable únicamente a los casos de sentencias condenatorias o también a las prescripciones, sobreseimientos y absoluciones, puede resolverse acudiendo a los antecedentes de la ley. El Anteproyecto preveía -en el art. 588 bis n- que la destrucción de las copias procedería cuando hayan transcurrido cinco años desde que la pena se haya ejecutado o el delito o la pena hayan prescrito. La redacción primitiva fue sustituida por la actual, lo que debe interpretarse como voluntad legislativa deliberada de establecer un tratamiento distinto para ambos supuestos. 

La adquisición de firmeza de las resoluciones judiciales podría plantear alguna cuestión en el caso de que se interpusiera algún recurso que no la afecte (como podrían ser el recurso extraordinario de revisión, el recurso de amparo o el recurso ante el TEDH). El Tribunal podría verse imposibilitado para revisar las pruebas, en el caso de que éste sea el objeto del recurso, al poder encontrarse los registros ya destruidos. En atención a esta circunstancia deberá guardarse una especial cautela, pudiendo acordarse la conservación de los registros por el Tribunal conforme a lo previsto en el último inciso del apartado segundo del precepto. 

La destrucción de los registros no puede llevarse a cabo directamente por el simple transcurso del tiempo. Requiere motivar y valorar las circunstancias concurrentes en una resolución que, además, pueda ser discutida a través de la interposición de los oportunos recursos. Por lo tanto, en el caso de las sentencias -tanto condenatorias como absolutorias- los Sres. Fiscales deberán pedir en sus escritos de conclusiones provisionales que se incluya en las mismas un pronunciamiento expreso sobre la destrucción de los registros; cuando se trate de sentencias condenatorias, de los registros originales y, si la sentencia es absolutoria, tanto de los registros originales como de las copias, salvo que proceda su conservación conforme al último inciso del apartado 2 del art. 588 bis k. En el caso de los autos de prescripción o sobreseimiento, se instará la destrucción tanto de los registros originales como de las copias. 

Mención especial merece el supuesto de la sentencia condenatoria. Concretamente, cabe plantearse si la destrucción definitiva de las copias de los registros debe acordarla el Tribunal en la sentencia (con efecto diferido al transcurso de cinco años desde la extinción de la pena) o, por el contrario, debe acordarla directamente en el auto por el que se acuerde la referida extinción. La segunda opción parece más ajustada al tenor literal de la ley –se acordará… cuando hayan transcurrido cinco años– y permite una mejor valoración de las circunstancias concurrentes para el caso de que el Tribunal tuviera que plantearse la conservación. 

Aunque el art. 588 bis k.3 prevé que la destrucción de los registros se lleve a cabo por la Policía Judicial previa orden del Tribunal respectivo, no existe inconveniente alguno para que pueda ser encomendada a cualquier persona o entidad que se encuentre en situación privilegiada para ello. Esto podría ocurrir en aquellos casos en los que los registros originales no se encuentren en poder de la policía, sino de alguna entidad colaboradora de la administración de justicia o cuando, por ejemplo, para la destrucción de documentación del Juzgado existan convenios de colaboración con otras administraciones o entidades. 

Al acto de destrucción no resulta preceptiva la citación de las partes. Piénsese que no se trata de la práctica de una pericia, ni de la preconstitución o anticipación de prueba, ni de ningún tipo de acto que pudiera afectar al derecho de defensa, sino simplemente del agotamiento de un acto procesal en el que ya han podido participar durante su sustanciación ante el Órgano Judicial. 

La necesidad de conservación de los registros se plantea como excepción a la regla general. Se trata de una facultad discrecional del Tribunal. Precisamente por ello requerirá una motivación reforzada, ya que como señala la STS nº 854/2013, de 30 de octubre, “el fundamento de extender el deber reforzado de motivación (…) se encuentra en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad”. 

Resulta difícil fundamentar la conservación de los registros cuando estos han agotado ya la finalidad que justificó la medida. Sería procedente acudir a los principios rectores de la limitación del derecho fundamental, si bien el sacrificio puede ser menor –e incluso, en algunos casos, casi inexistente-, por lo que las exigencias deben relativizarse. Así, podrían esgrimirse razones históricas para la conservación de registros realmente relevantes, la posible existencia de otros responsables del delito aún no juzgados, dificultades técnicas para la destrucción de determinados registros, la necesidad de conservar registros con fines de inteligencia policial en los supuestos más graves de actividades delictivas, como podrían ser los delitos de terrorismo o, como antes se indicaba, la pendencia de otros recursos, como el recurso de amparo, el recurso de revisión o el recurso ante el TEDH. 

Debe tenerse en cuenta que la LECrim se refiere únicamente a la destrucción de los registros originales y de las copias conservadas bajo custodia del Letrado de la Administración de Justicia en el Juzgado. Ordinariamente existirán numerosas copias de esos registros fuera del Juzgado (las copias en poder de la Fiscalía, de la Policía Judicial y de las partes, cuanto menos), circunstancia que también podrá ser ponderada por el Tribunal a la hora de motivar su decisión de conservar los registros. 

3. Medidas de aseguramiento 

El Título VIII del Libro II de la LECrim concluye con un Capítulo X que, integrado únicamente por el art. 588 octies, regula la orden de conservación de datos. Se trata de una medida que, tanto el Ministerio Fiscal como la Policía Judicial, podrán emplear para asegurar la conservación de determinados datos que pueden ser incorporados al proceso en virtud de cualquiera de las medidas de investigación tecnológica que la Ley regula. Aunque la ley no lo prevé expresamente es obvio que el aseguramiento también podrá ser acordado de oficio por el Juez. 

El precepto tiene su precedente inmediato en el art. 16 del Convenio sobre la Ciberdelincuencia, hecho en Budapest el 23 de noviembre de 2001 (BOE de 17 septiembre de 2010), que debe servir para interpretar alguna de las dudas que suscita su aplicación. 

La medida se va a referir, siempre, a datos que ya existen y están almacenados. Para evitar que puedan desaparecer se impone tal obligación a determinadas personas que presentan capacidad para ello. Su finalidad, por lo tanto, es preventiva; busca posibilitar la eficacia de una eventual diligencia de investigación tecnológica posterior que quedaría sin objeto si los datos hubieran desaparecido. Cuando se trate de datos a los que tengan acceso terceras personas (bases de datos o repositorios públicos a través de internet, por ejemplo), la orden no tiene por qué suponer que los datos se hagan inaccesibles, simplemente busca que no puedan ser eliminados, lo que puede resultar compatible con el acceso y uso de los mismos. 

Esta medida puede adoptarse en relación con cualquier delito, pueda o no calificarse como ciberdelito, siempre que se trate de obtención de evidencias digitales.

La orden de conservación, en sí misma, no limita derecho fundamental alguno, ya que su único efecto es la “congelación” de los datos ya almacenados, sin que permita el acceso a los mismos cuando se trate de datos íntimos o restringidos, de ahí que pueda ser emitida por la Policía Judicial y por el Ministerio Fiscal sin necesidad de intervención judicial. Esta circunstancia determina que no se requiera una motivación especial para su validez, al margen de justificar sucintamente la necesidad de acordar la conservación para posibilitar la eficacia de una ulterior medida que se solicite. Por ello, bastará con indicar en la misma, además, los datos que deben ser conservados, el plazo de conservación y el destinatario de la orden, así como las prevenciones oportunas que permitan la posterior exigencia de responsabilidad penal por delito de desobediencia en caso de no ser atendida la solicitud o no ser respetado el deber de sigilo y reserva que el precepto establece. La motivación más reforzada deberá reservarse para 

la posterior solicitud de la medida de investigación tecnológica al Juez, al que sí habrá que justificar la procedencia de recabar esos datos de esta manera asegurados. 

La orden de conservación de datos que regula el art. 588 octies no está sujeta a las disposiciones comunes que, con carácter general, se regulan en los arts. 588 bis a a 588 bis k para todas las medidas de investigación tecnológica. A esa conclusión debe llegarse no solo porque en la rúbrica del Capítulo IV (referido a las disposiciones comunes) no se incluyan las medidas de aseguramiento, sino también, porque no se trata de una medida de investigación tecnológica. Ahora bien, dado que la medida de aseguramiento va encaminada a la adopción de una medida de investigación tecnológica posterior, los principios rectores deben ser objeto de consideración.

La orden de conservación no está sujeta a ningún tipo de control judicial. Son la Policía Judicial y el Ministerio Fiscal los competentes para su adopción, sin que la regulación legal prevea trámite alguno de autorización, convalidación o control judicial posterior. Por eso, aunque lo razonable debería ser que la orden de conservación de datos se alzara tan pronto como el Juez desestimara la solicitud de la correspondiente medida de investigación tecnológica, nada impide su mantenimiento si con ello se pretende continuar con la investigación a la búsqueda de nuevos indicios o evidencias que justifiquen volver a solicitar la incorporación de los datos preservados al proceso. De hecho, el propio artículo fija la vigencia de la orden hasta que se obtenga la autorización judicial correspondiente. En otro caso, el cese de la orden deberá ponerse en conocimiento de su destinatario, correspondiendo dicha labor a la Policía Judicial o al Ministerio Fiscal, ya que el Juez carece de toda intervención. 

En cuanto al objeto de la orden de conservación, lo concreta el art. 588 octies en los datos o informaciones concretas incluidas en un sistema informático de almacenamiento y que sean susceptibles de ulterior cesión, previa autorización judicial, conforme a las previsiones del Título VIII LECrim. Se incluirán aquí, por lo tanto: 

-El contenido de comunicaciones telefónicas y telemáticas (art. 588 ter b). 

-Los datos electrónicos de tráfico o asociados a procesos de comunicación, así como los que se produzcan con independencia del establecimiento o no de una concreta comunicación (art. 588 ter b). 

-Los datos electrónicos, diferentes de los anteriores, conservados por los prestadores de servicios o personas que faciliten la comunicación en cumplimiento de la legislación sobre retención de datos relativos a las comunicaciones electrónicas o por propia iniciativa por motivos comerciales o de otra índole (arts. 588 ter j, k, l y m). 

-Los datos contenidos en ordenadores, instrumentos de comunicación telefónica o telemática, dispositivos de almacenamiento masivo de información digital o repositorios telemáticos de datos (arts. 588 sexies a, a 588 septies a). 

Se comprenden, en consecuencia, tanto los datos de tráfico y accesorios cuyo deber de conservación entre ya dentro de las obligaciones que el art. 3 de la Ley 25/2007, de 28 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones impone a los operadores de comunicaciones electrónicas, como cualesquiera otros que pudieran encontrarse almacenados en un sistema accesible o no por el investigado (entre los primeros, su correo electrónico o su cuenta de almacenamiento en la nube; entre los segundos, los datos almacenados en redes sociales, por ejemplo). 

En el caso de los datos de tráfico y accesorios conservados en virtud de la Ley 25/2007, a la obligación legal se superpone este nuevo deber de conservación, tratándose de obligaciones diferentes, con distinto origen y dispares consecuencias ante su incumplimiento. En principio, pudiera parecer innecesario dirigir una orden de conservación de datos a un operador ya obligado a ello por la Ley 25/2007, sin embargo, la diligencia cobra sentido si se aprecia la posibilidad de ampliar, con la orden de conservación, el plazo legal de retención que fija la Ley 25/2007; de esta manera, si la orden de conservación se remitiera al final del plazo de los 12 meses que establece la Ley 25/2007, el periodo de conservación se prorrogaría hasta el vencimiento del nuevo plazo fijado por la orden. 

Destinatarios de la orden pueden ser tanto las personas físicas como las jurídicas. Deberá entenderse que no estarán exceptuados de su cumplimiento ni los parientes del investigado ni quienes resulten amparados por el secreto profesional (como podría ser su abogado). Así resulta del silencio que guarda la Ley sobre este punto, a diferencia de los casos en los que el legislador ha querido exceptuar a estas personas (arts. 588 sexies c.5 y 588 septies b.2). Por lo demás, la simple conservación de datos que ya se tienen almacenados supone un comportamiento neutro que no puede equipararse a la prestación de una declaración o a cualquier otra colaboración activa en la persecución del delito. 

La orden de conservación deberá concretar expresamente el plazo durante el cual se extiende. El precepto establece un período máximo de 90 días, prorrogable una sola vez hasta que se autorice la cesión o se cumplan 180 días. Algunos autores han criticado el citado lapso temporal por considerarlo excesivamente amplio para el objeto de solicitar al Juez la referida cesión. Realmente, su duración no sólo está condicionada por esto último, sino por la necesidad de que la investigación alcance un cierto desarrollo para recabar los indicios suficientes que justifiquen la resolución judicial. Por otro lado, hay que tener en cuenta los supuestos de cooperación judicial internacional. Para esto último, el Convenio del Cibercrimen ya estableció la previsión del referido término en su art. 16 y la posibilidad de que las partes puedan prever que las órdenes sean renovables. 

Cuando se trate de una solicitud de conservación de datos que se encuentren fuera de España, en los supuestos en los que resulte aplicable, habrá que atender a los requisitos y exigencias que se recogen en el art. 29 de la citada Convención de Budapest sobre la Ciberdelincuencia. 

Finalmente, el precepto sujeta a responsabilidad penal a quienes incumplan, bien el deber de colaborar con la administración de justicia conservando los datos, bien el deber de guardar silencio, poniendo en peligro el éxito de la investigación. En cuanto al concreto alcance de esta responsabilidad, se remite el precepto al art. 588 ter e, previsto para la interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas. Como ya se expuso en el apartado 2.3.3.4 de esta Circular, por tanto, para que se aprecie la existencia de un delito de desobediencia habrá de valorarse la concurrencia de los elementos típicos sobradamente expuestos por la jurisprudencia del TS 

4. Cláusula de vigencia 

Como se ha señalado, la actual regulación contenida en la LECrim en materia de medidas de investigación tecnológica ha supuesto la incorporación al texto legal de una consolidada doctrina jurisprudencial que -fundamentalmente en torno a la interceptación de comunicaciones telefónicas- se ha venido elaborando durante los últimos años. Por ese mismo motivo, la presente Circular supone una actualización de la doctrina comprendida en otras anteriores, como la Circular 1/1999 de 29 de diciembre, sobre la intervención de las comunicaciones telefónicas en el seno de los procesos penales y la Circular 1/2013, sobre pautas en relación con la diligencia de intervención de las comunicaciones telefónicas, cuyos criterios, en su mayor parte, son incorporados a esta nueva, lo que permite condensar en este documento la doctrina de la Fiscalía General del Estado sobre la materia, sin perjuicio de la utilidad que pueda reportar para la aplicación de la nueva regulación el contenido de estas circulares en lo que no se oponga a la presente. 

La Instrucción nº 2/2017, sobre procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, mantiene plenamente su vigencia, complementándose con las previsiones que se hacen en el presente documento. 

5. Conclusiones 

1ª La regulación de las diligencias de investigación tecnológica en la LECrim tiene exclusivamente por objeto la adopción de esta clase de medidas durante la instrucción de las causas penales o, en el caso de alguna de ellas, durante la fase de investigación preprocesal. En consecuencia, no será posible el recurso a alguna de estas medidas en momentos o con fines distintos, como sería el caso de adoptarse en la fase de ejecución de sentencia. 

2ª El cumplimiento del principio de especialidad exige que cualquier resolución judicial que acuerde la práctica de una diligencia de investigación tecnológica en un procedimiento deba indicar el delito concreto que se investiga y los sujetos sospechosos investigados, con expresión de los elementos identificadores de los que se disponga en ese momento, llevando a cabo una delimitación del objeto de la medida que excluya investigaciones prospectivas o genéricas. 

3ª Toda resolución judicial que acuerde la adopción de una medida de investigación tecnológica deberá valorar expresamente su aptitud potencial para la obtención de resultados relevantes para la investigación, tanto en atención al objeto y sujeto investigado, como en atención a la duración de la medida, en su caso (principio de idoneidad). 

4ª Los principios de excepcionalidad y necesidad exigen que la resolución judicial justifique expresamente que los resultados que se pretenden obtener con la medida de investigación no puedan ser recabados de otra forma menos gravosa para el derecho fundamental afectado, de manera que la adopción de la medida sea estrictamente imprescindible desde la perspectiva del caso concreto. 

5ª La resolución judicial que acuerde la limitación de alguno de los derechos recogidos en el art. 18 CE deberá exteriorizar, conforme a los criterios de ponderación que recoge el apartado 5 del art. 588 bis a, los motivos por los que considera que la medida de investigación tecnológica que adopta aportará un beneficio para el interés público o los terceros que supera el sacrificio de los derechos e intereses afectados por la medida, esto es, su proporcionalidad. 

6ª Únicamente el Ministerio Fiscal y la Policía Judicial estarán legitimados para instar del Juez de Instrucción medidas de investigación tecnológica. Lo anterior no impide que la acusación particular o popular, a pesar de que la ley no les otorga legitimación, propongan al Juez alguna de estas medidas. En estos supuestos únicamente cabría la adopción de oficio por el Juez, si llega a asumir la propuesta, si bien, en tal caso, la resolución que se dicte será notificada a la parte acusadora en el momento en que se alce el secreto de la pieza separada que habrá de incoarse (art. 588 bis d LECrim) con la finalidad de no frustrar la eficacia de la medida. 

7ª Cuando las medidas de investigación tecnológicas sean instadas por el Ministerio Fiscal, la solicitud deberá proporcionar al Juez todos los datos indispensables para que la resolución que se dicte pueda justificar adecuadamente todos los extremos que se recogen en el art. 588 bis c, debiendo incluirse la calificación jurídica de los hechos investigados. 

8ª Las deficiencias, irregularidades y omisiones que pudiera contener la solicitud inicial de medidas de investigación tecnológica no tienen por qué viciar la medida que se adopte, siempre que dichas irregularidades o deficiencias no se incorporen a la resolución judicial. 

9ª Los Sres. Fiscales deberán extremar las cautelas con el fin de que figure siempre el informe del Ministerio Fiscal con carácter previo a la adopción de cualquier medida de investigación tecnológica debiendo ser el informe suficientemente expresivo de la legalidad de la medida. La simple omisión del informe previo constituirá una irregularidad procesal sin alcance constitucional. La omisión deberá subsanarse -con la mayor celeridad posible- mediante la notificación del auto. En su caso, la no interposición de recurso muestra la conformidad con la solicitud formulada y la resolución adoptada. 

10ª La resolución judicial que autorice una medida de investigación tecnológica deberá contener una descripción de los hechos que se investigan y su calificación jurídica. Igualmente, deberá exteriorizar indicios de la existencia de una actividad delictiva que la justifique, en los términos perfilados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Además, deberá reflejar la identidad tanto de los investigados como de cualquier otro afectado, siempre que fuera conocida. Cuando se desconozca, la resolución deberá precisar los datos de los que se tenga conocimiento que permitan la delimitación subjetiva. 

11ª La resolución judicial deberá contener un requerimiento expreso dirigido al sujeto obligado que llevará a cabo la medida para que preste la colaboración necesaria para su ejecución y guarde secreto del contenido de la investigación, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. 

12ª La resolución judicial que acuerde la medida deberá fijar un plazo inicial de duración de la misma, dentro de los límites legales, que resulte idóneo desde la perspectiva de los principios de excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad, debiendo exteriorizar la motivación que lo justifica. Igualmente indicará la periodicidad con la que el solicitante informará al juez sobre los resultados de la medida. 

13ª La adopción de una medida de investigación tecnológica conlleva el secreto de la pieza en la que se tramite, pero no del resto del procedimiento. En consecuencia, deberá valorarse la necesidad de instar la declaración de secreto de la totalidad del procedimiento cuando su conocimiento por parte del investigado pudiera frustrar el resultado de las medidas adoptadas. 

14ª Cada medida de investigación tecnológica que se tramite dará lugar a la formación de una pieza separada y secreta distinta, sin que resulte correcta la tramitación de varias de ellas en una misma pieza. Ello, no obstante, deberá incluirse en la misma pieza todo lo concerniente a la ejecución de cada medida de investigación tecnológica que afecte al mismo investigado, aunque recaiga sobre diversos dispositivos. 

15ª Los Sres. Fiscales deberán instar la fijación de plazos de ejecución de las medidas de investigación tecnológica acordes con las previsiones legales y con las necesidades del caso concreto y el cese de la medida cuando su mantenimiento no resulte ya necesario para el esclarecimiento de los hechos. 

16ª La motivación de las resoluciones judiciales que acuerden la prórroga de medidas de investigación tecnológica deberá referirse a la subsistencia de las causas que motivaron la adopción de la medida y a la necesidad del mantenimiento de la misma para los fines de la investigación. 

17ª El control judicial de las medidas de investigación tecnológica exige la dación de cuenta periódica acerca de su desarrollo por parte de la Policía Judicial al Juez. 

18ª Podrán adoptarse medidas de investigación tecnológica que afecten a personas no investigadas, conforme a lo previsto legalmente para cada una de ellas. 

19ª Los hallazgos casuales que se produzcan en la ejecución de cualquier medida de investigación tecnológica podrán ser utilizados para la persecución de los nuevos delitos de los que se tenga conocimiento, debiendo deducirse de las actuaciones los testimonios necesarios para comprobar la legalidad del hallazgo. Para el mantenimiento de medidas de investigación tecnológica en el nuevo procedimiento nacido del hallazgo casual será precisa una nueva resolución judicial que, además de valorar los principios y requisitos generales para su adopción, compruebe que el hallazgo casual no se ha obtenido fraudulentamente. 

En los casos de incoación de un segundo procedimiento como consecuencia de un hallazgo casual, los respectivos Jueces de Instrucción están vinculados por el secreto de las actuaciones acordado por cualquiera de ellos, debiendo mantener esta situación hasta que el secreto se alce en el otro procedimiento. 

20ª Los registros obtenidos con la ejecución de medidas de investigación tecnológica deberán ser destruidos al término del procedimiento, conforme a las previsiones del art. 588 bis k, debiendo los Sres. Fiscales instarlo de manera expresa en sus escritos de conclusiones provisionales. La excepcional conservación de estos registros requerirá una resolución judicial que pondere la afectación de los derechos fundamentales con los beneficios que resultarían en el caso concreto. 

21ª Las órdenes de conservación de datos que, como medidas de aseguramiento, acuerde la Policía Judicial o el Ministerio Fiscal no limitan derechos fundamentales, no exigiendo una especial motivación, al margen de justificar sucintamente la necesidad de la conservación de los datos para posibilitar la eficacia de una ulterior medida que se solicite. Además, se habrán de incluir los datos que ordena conservar, el plazo de conservación y el destinatario de la orden, así como las prevenciones oportunas que permitan la posterior exigencia de responsabilidad penal por delito de desobediencia en caso de no ser atendida. 

22ª La orden de conservación no está sujeta a ningún tipo de control judicial. Por eso, aunque lo razonable debería ser que se alzara tan pronto como el Juez desestimara la solicitud de la correspondiente medida de investigación tecnológica, nada impide su mantenimiento si con ello se pretende continuar con la investigación a la búsqueda de nuevos indicios o evidencias que justifiquen volver a solicitar la incorporación de los datos preservados al proceso. 

23ª Podrán librase órdenes de conservación respecto de datos sobre los que sea posible adoptar posteriormente una medida de intervención tecnológica. 

Madrid, 6 de marzo de 2019.- La Fiscal General del Estado, María José Segarra Crespo. 

Es viable el recurso de revisión de sentencia dictada por conformidad y en un delito contra la seguridad vial


Dada una sentencia de conformidad por las partes, no es impedimento este u obstáculo alguno para que pueda interponerse y prosperar un recurso de revisión de la sentencia.

SENTENCIA.

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil dieciséis. Esta sala ha visto el recurso de revisión interpuesto por la representación legal de Obdulio contra la sentencia dictada nº 18 de 27 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado de instrucción número 51 de Madrid en el Juicio Rápido 26/2011 por la que se le condenaba como autor de un delito contra la seguridad vial del art. 384.2 CP por conducir un vehículo de motor sin permiso de conducir.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO.- En fecha veintiuno de diciembre de dos mil quince se dictó por esta Sala auto autorizando a Obdulio para la interposición solicitada de recurso de revisión contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado de instrucción número 51 de Madrid en el Juicio Rápido 26/2011. En ella se condenó a Obdulio como autor de un delito contra la seguridad vial del art. 384.2 por conducir el día 14 de febrero de 2011 sin el correspondiente permiso de conducir a la pena de ocho meses de multa con una cuota diaria de 4 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP y costas.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de febrero de 2016 el Ministerio Fiscal emitió informe apoyando el recurso con base en los siguientes argumentos:

“Reconoce el recurrente que la sentencia cuya revisión pretende, se dictó de conformidad. También admite que interrogado sobre ello, declaró en el Juzgado de Instrucción que carecía de permiso de conducir.

2. – Como causa de revisión encuadrable en el Art. 954.4 LECr . ( Art. 954.1.d, tras la modificación efectuada por Ley 41/2015 de 5 de octubre en vigor desde el pasado 6 de diciembre), se afirma que el promovente estaba en posesión de un permiso de conducir dominicano al tiempo de los hechos, si bien desconocía entonces que con ello bastaba para evidenciar su inocencia a los efectos del precepto por el que resultó condenado.

Añade que su conocimiento de este hecho nuevo , se produjo cuando tras ser de nuevo detenido por la misma causa, la Jefatura Provincial de Tráfico envió al Juzgado de Instrucción n° 31 de Madrid, un documento acreditativo, no solo de que el anteriormente condenado había realizado el canje de su permiso dominicano por el correspondiente español en fecha 6 de noviembre de 2014, sino de que estaba en posesión del expedido por la República Dominicana desde el 11 de mayo de 1.999.

Aporta igualmente, un testimonio del Auto de sobreseimiento definitivo dictado por el Juzgado n° 31 en el que se decreta el archivo por no ser los hechos constitutivos de delito, precisamente porque el imputado gozaba de permiso de conducir desde el 11/05/1.999.

3. – Disponía el Art. 954 n° 4 LECr ., que procede la revisión de las sentencias firmes, “cuando después de la sentencia sobrevenga el conocimiento de nuevos hechos o de nuevos elementos de prueba, de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenado”. (Hoy. Art.954.1. d) “Cuando después de la sentencia sobrevenga el conocimiento de hechos o elementos de prueba, que, de haber sido aportados, hubieran determinado la absolución o una condena menos grave. “) 2

Partiendo de que es un recurso excepcional al tener por objeto la revocación de sentencias firmes y atentar por ello al principio de cosa juzgada, el recurso de revisión se reserva para los supuestos de personas que han sido condenadas con notoria equivocación a fin de sanar situaciones acreditadamente injustas en las que se evidencia, a favor del reo, la inocencia respecto al hecho que sirvió de fundamento a la sentencia de condena, y todo ello, siempre que concurra alguno de los supuestos previstos en el Art. 954 LECr . En consecuencia, solamente es posible plantear en un recurso de revisión la práctica de nuevas pruebas al amparo del Art. 954.4° LECr , cuando:

a) Sean de posterior aparición a la fecha de la firmeza de la Sentencia que se pretende revisar, o conocidas posteriormente por el recurrente.

b) Se trate de pruebas inequívocamente concluyentes a los efectos de evidenciar la inocencia del condenado.

c) Que tales pruebas no hayan podido proponerse con anterioridada la celebración del juicio oral , por causas que resulten de razonable apreciación. ( STS 16-5- 2008, n° 385/2008 ).

4.- Como ya se dijo en el traslado para informar sobre la autorización del recurso, en el presente caso, ciertamente, no se trata de un hecho nuevo en sentido estricto puesto que al tiempo de los hechos, el acusado lógicamente conocía que estaba en posesión de un permiso de conducir expedido por la República Dominicana. Es por ello, que a fin de justificar la concurrencia del elemento cronológico, el promovente argumenta que cuando fue detenido e interrogado en el año 2011, desconocía que para evidenciar su inocencia bastaba con un permiso extranjero, creyendo que tenía que ser en todo caso un permiso español, del que carecía puesto que aún no había tramitado el canje, siendo ésta la razón por la que no dijo nada y se conformó con los hechos y la pena solicitada por el Fiscal.

Acreditado mediante el testimonio del documento emitido por la Jefatura Provincial de Tráfico de Madrid y remitido al Juzgado de Instrucción n° 31 de Madrid, que efectivamente se produjo el canje de un permiso de conducir extranjero y que el condenado había obtenido el permiso de conducir en la República Dominicana, podemos entender con la Jurisprudencia que cabe la revisión de la sentencia condenatoria firme a través de la vía del Art. 954.4 LECr . que se invoca, ya que en definitiva, el conocimiento sobre la aptitud de la prueba que nos ocupa, es posterior a la fecha de la condena y se produce con ocasión de otro procedimiento cuya existencia se acredita documentalmente.

A mayor abundamiento, en la actual redacción del precepto ( Art. 954.1.d/LECr .), ha sido suprimida toda referencia a la novedad del hecho o la prueba, exigiendo solamente que como aquí sucede, sobrevenga el conocimiento de hechos o elementos de prueba, que, de haber sido aportados, hubieran determinado la absolución o una condena menos grave.

Se trata por tanto, del conocimiento obtenido o alcanzado en un momento posterior a la sentencia condenatoria, de hechos de indiscutible y evidente relevancia probatoria, hasta el punto de que como sucedió con el procedimiento incoado tiempo después en el Juzgado de Instrucción n° 31 de Madrid, de haberlos conocido el Juzgado de Instrucción n° 51 que dictó la sentencia cuya revisión se postula ( se trataba de un juicio rápido con conformidad), habrían provocado la decisión contraria, es decir, el sobreseimiento libre por no ser los hechos constitutivos de delito.

Por otra parte, es Jurisprudencia consolidada que en el delito del último inciso delartículo 384 del Código Penal (conducir sin haber obtenido nunca el permiso o licencia), por el que fue condenado el promovente, “la expresión legal exige que pueda afirmarse con taxatividad que el autor jamás haya obtenido el permiso de conducir , sin que se distinga en el tipo penal si el permiso o licencia se ha obtenido dentro o fuera del territorio nacional, rechazándose en la tramitación parlamentaria del precepto que el permiso o licencia fuera vigente y válido para conducir en España”.( STS 91/2012 ). En el mismo sentido, la STS 472/2015 declara que “El delito del último inciso del art 384.2 exige que el autor jamás haya obtenido permiso de conducir. Otras irregularidades -renovación tardía; no disposición del documento acreditativo…-; o, incluso, circunstancias contrarias a la legalidad -caducidad, no validez de ese permiso extranjero específico en España…- quedan fuera del radio de acción del tipo penal.

Conducir un vehículo a motor o ciclomotor sin tener a disposición la licencia de conducción o, hacerlo en posesión de una no homologada en España o caducada podrá constituir una infracción administrativa, pero no un delito contra la seguridad vial del art. 384.2 CP .”

Ello significa que nos encontramos ante una prueba inequívocamente concluyente a los efectos de evidenciar la inocencia del condenado, por lo que acreditado que al tiempo de los hechos por los que fue 3 condenado el promovente, estaba en posesión de un permiso de conducir, por mas que fuera dominicano y no español, la actual presentación de la documentación acreditativa de tal dato, desconocido al tiempo de dictar sentencia y que hubiera dado lugar a un pronunciamiento absolutorio o de archivo, puede encuadrarse en el supuesto previsto en el Art. 954.4 LECr .( actual Art. 954.l.d/), por lo que el Fiscal entiende que procede la anulación de la sentencia que se pretende”.

TERCERO.- La deliberación y votación del recurso ha tenido lugar el 12 de abril de 2016.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Obdulio solicita la revisión de la Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid en fecha 27 de febrero de 2011 . Se le condenaba como autor de un delito contra la seguridad vial del art. 384.2 CP por conducir un vehículo de motor el día 14 de febrero de 2011 sin el correspondiente permiso de conducir. Se apoya en el actual art. 954.1.d) LECrim , equivalente al anterior art. 954.4. En rigor es éste último el precepto aplicable a la vista de lo establecido en la Disposición Transitoria Única, nº 2 de la Ley 41/2015, de 5 de octubre : la nueva regulación de la revisión solo alcanza a las sentencias que ganen firmeza con posterioridad a su fecha de vigencia (6 de diciembre de 2015). No se deriva de ello nada relevante dado el paralelismo en lo esencial de la regulación, sin perjuicio de algunas modificaciones de estilo que además favorecerían como explica el Fiscal la admisibilidad de la pretensión.

Se sostiene que el promovente estaba en posesión de un permiso de conducir dominicano al tiempo de los hechos, si bien desconocía entonces que con ello bastaba para evidenciar su inocencia a los efectos del precepto por el que resultó condenado.

La pretensión de revisión, que es apoyada por el Ministerio Público, ha de ser acogida.

SEGUNDO.- No es obstáculo para tal solución que estemos ante una sentencia dictada por conformidad. La revisión no es propiamente un recurso. Estamos ante un procedimiento autónomo dirigido a rescindir una sentencia condenatoria firme. Por tanto no resulta directamente aplicable el art. 787.7 LECrim . Desde luego que no es absolutamente neutro el carácter consensuado de la sentencia. Supone que el acusado aceptó los hechos y mostró su anuencia con la pena. Pero las explicaciones ofrecidas por el solicitante en cuanto a su desconocimiento sobre el alcance del ilícito penal y la forma en que ha llegado a tomar conciencia de ello invitan a relativizar la rigidez que pudiera anudarse a ese extremo en otros supuestos. Como ha afirmado la jurisprudencia en pronunciamientos evocados por el recurrente, ” no pueden olvidarse las razones de prevalencia de justicia material que inspiran este medio de impugnación de una sentencia firme que constituye el recurso de revisión. Justamente por ello no faltan precedentes de esa Sala Segunda admitiendo la revisión de sentencias de conformidad ( SSTS de 4 de diciembre de 1979 , 1032/2013, de 30 de diciembre , o 204/2015 , de 9 de abril).

TERCERO.- Aunque existieron, sobre todo en los primeros años de aplicación de la redacción del art. 384 emanada de la reforma de 2007, algunas opiniones divergentes, es tesis ya plenamente consolidada que la tipicidad del último inciso del art. 384.2 -conducir sin haber obtenido nunca el permiso o licencia- exige que el autor jamás haya obtenido permiso de conducir. Por eso ha de expulsarse del radio de acción del precepto a quien posee permiso extranjero; tanto aquellos correspondientes a otros países de la Unión Europea, pero que no alcanzan validez en España ( art. 24 del Reglamento General de Conductores ), como permisos de países no comunitarios (art. 30) o un permiso internacional. Recordemos las tres vertientes argumentativas que sostienen esa conclusión:

a) Primeramente un argumento gramatical: el art. 384 CP habla de la obtención , no de la validez en nuestro derecho, del permiso con el que se conduce. No se distingue si el permiso o licencia se ha obtenido dentro o fuera del territorio nacional. La expresión “nunca” es concluyente.

b) El examen de la tramitación parlamentaria refuerza esta interpretación. La redacción final del nuevo tipo penal tiene su origen en una enmienda en la que expresamente se aludía a no “haber obtenido nunca un permiso o licencia de conducción, expedido por autoridad pública de cualquier país “. Aunque en el Dictamen emitido por la Comisión de Justicia sobre la Proposición de la Ley Orgánica por la que se modificaba el Código Penal en materia de Seguridad Vial se valoró en la redacción del precepto consignar el requisito de que el permiso o licencia fuera “vigente y válido para conducir en España” , tal exigencia fue rechazada. El nuevo artículo quedó finalmente redactado en los términos expuestos.

c) Una interpretación teleológica abunda en esa exégesis. El tipo obedece a la idea de preservar el bien jurídico protegido, la seguridad vial, frente a todos aquellos que se aventuran a pilotar un vehículo de motor sin haber obtenido un permiso, precisamente por el plus de peligrosidad que entraña para el resto de 4 los usuarios de las vías públicas la conducción de vehículos por quiénes no hayan acreditado una mínima aptitud para su manejo. Se protege, así pues, no tanto el control por parte de la Administración Española de las habilitaciones para conducir, como el bien jurídico “seguridad vial” que sólo se puede presumir puesto en peligro cuando quien maneja el vehículo de motor no ha demostrado nunca las capacidades mínimas para realizar tal actividad. Que haya quedado habilitado en otro país cuando tal habilitación es susceptible de ser reconocida por el Estado Español hace decaer la presunción legal de peligro.

CUARTO.- Así pues, conducir un vehículo a motor o ciclomotor en posesión de licencia no homologada en España o caducada podrá constituir una infracción administrativa, pero no un delito contra la seguridad vial del art. 384.2 CP . En consecuencia la presentación de documentación que no constaba en el anterior proceso y que acredita la previa obtención de una licencia para conducir implica la aportación de datos nuevos que avalan la inocencia del condenado y que han de llevar a la anulación de la condena ( SSTS 977/2010, de 8 de noviembre , 982/2010, de 5 de noviembre , y 1032/2013, de 30 de diciembre , algunas de las cuales citan tanto el Ministerio Público en su dictamen como el promovente en su escrito).

Ha quedado efectivamente acreditado a través del testimonio del documento emitido por la Jefatura Provincial de Tráfico de Madrid y remitido al Juzgado de Instrucción n° 31 de Madrid, que el condenado había obtenido el permiso de conducir en la República Dominicana con anterioridad a la fecha de referencia. Se impone la estimación de la demanda.

QUINTO.- La estimación de la demanda de revisión ha de conducir a la declaración de oficio de las costas procesales.

III. FALLO

1.- Estimamos el recurso de revisión interpuesto por Obdulio contra la sentencia dictada por el Juzgado de instrucción número 51 de Madrid en Diligencias Urgentes Juicio Rápido nº 26/2011, Sentencia nº 18 de 27 de febrero de 2011 como autor responsable de un delito contra la seguridad vial del art. 384 del CP y que condenó al mismo a la pena de ocho meses de multa con una cuota diaria de 4 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP , anulando tal sentencia con los efectos subsiguientes que procedan.

2.- Se declaran de oficio las costas de este recurso. Remítase testimonio de esta sentencia al Juzgado de instrucción número 51 de Madrid a los efectos oportunos. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Manuel Marchena Gomez Candido Conde-Pumpido Touron Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Antonio del Moral Garcia, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

La nueva normativa de la UE garantiza la asistencia jurídica gratuita en los procesos penales

Las nuevas normas sobre asistencia jurídica gratuita propuestas por la Comisión en 2013 han superado hoy el último obstáculo.

El Consejo ha adoptado la Directiva relativa a la asistencia jurídica gratuita para los sospechosos o acusados en los procesos penales y en los procedimientos relacionados con la orden de detención europea. La asistencia jurídica gratuita es el apoyo financiero o judicial que reciben los sospechosos o acusados que no disponen de recursos suficientes para cubrir los costes del procedimiento. Las nuevas normas garantizarán que el derecho a la asistencia jurídica gratuita se ejerza y la propia asistencia se ofrezca de manera uniforme en toda la UE. Los sospechosos o acusados deben beneficiarse de la asistencia jurídica gratuita desde las primeras fases de los procesos penales y esta se concederá con arreglo a criterios claramente definidos en la Directiva.

Frans Timmermans, primer vicepresidente responsable del Estado de Derecho y de la Carta de los Derechos Fundamentales, ha declarado: «Todo aquel que sea objeto de un proceso penal tiene derecho a una protección jurídica y a un abogado que resulten asequibles. En eso consiste el Estado de Derecho. Las reglas que hoy hemos adoptado garantizarán este principio en todo el territorio de la Unión».

Vĕra Jourová, comisaria de Justicia, Consumidores e Igualdad de Género, ha declarado: «La asistencia jurídica gratuita es esencial para garantizar el acceso a un sistema de justicia equitativa al servicio de todos, incluidos los más pobres. Hemos reforzado los derechos procesales durante los últimos años. Toda persona sospechosa o acusada en Europa tendrá garantizado un juicio justo. Pero no tiene sentido que los ciudadanos tengan derecho de acceso a un abogado, si no pueden permitírselo. La decisión de hoy es, por tanto, de crucial importancia para el espacio europeo de justicia y derechos fundamentales.»


La nueva Directiva contempla las siguientes garantías:

Concesión rápida de la asistencia jurídica gratuita
La asistencia jurídica gratuita se concederá, como muy tarde, antes del interrogatorio, en especial por parte de la policía, o con anterioridad a determinados actos de investigación o de obtención de pruebas, tal como se establece en la Directiva.

Criterios claros para conceder la asistencia jurídica gratuita
Los Estados miembros utilizan diferentes tipos de evaluación para determinar si procede conceder la asistencia jurídica gratuita: La evaluación de los recursos (en relación con los recursos de la persona de que se trate, incluidos sus ingresos y su patrimonio), la evaluación del fundamento (en relación con la necesidad de garantizar el acceso efectivo a la justicia en las circunstancias del caso) o ambas cosas. Las nuevas normas establecen criterios claros para determinar estas evaluaciones:

– cuando un Estado miembro aplique una evaluación de los recursos, deberá tener en cuenta todos los factores pertinentes y objetivos, como los ingresos, el patrimonio y la situación familiar de la persona afectada, el coste de la asistencia jurídica y el nivel de vida del Estado miembro de que se trate. Esto les ayudará a determinar si los sospechosos o acusados carecen o no de recursos suficientes para pagar la asistencia jurídica.

– cuando un Estado miembro aplique la evaluación del fundamento, deberá tener en cuenta la gravedad de la infracción, la complejidad del asunto y la gravedad de la sanción aplicable, a fin de determinar si los intereses de la justicia requieren la concesión de asistencia jurídica gratuita.

Asistencia jurídica gratuita en los procedimientos relativos a la orden de detención europea
Existirá un derecho a la asistencia jurídica gratuita en el procedimiento de la orden de detención europea. Este derecho se aplicará en el Estado miembro que ejecuta la orden de detención y también en el Estado miembro en el que la orden haya sido dictada, en los procesos penales.

Un mejor proceso de toma de decisiones en materia de asistencia jurídica gratuita
La Directiva garantiza que las decisiones relativas a la asistencia jurídica gratuita se adopten con diligencia, y que las personas sean informadas por escrito si su solicitud es rechazada en su totalidad o en parte. Para ello, establece reglas relativas a la calidad de la asistencia jurídica gratuita y a la formación del personal que participa en el proceso de toma de decisiones, incluidos los abogados. En caso de vulneración de los derechos establecidos en la citada Directiva, deberá poderse acceder a una tutela judicial efectiva.

Próximos pasos
Los Estados miembros deberán transponer la citada Directiva en un plazo de 30 meses tras su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea. Estos derechos serán efectivos a partir de mayo de 2019.

Antecedentes
La citada Directiva se aplicará a todos los Estados miembros, a excepción de Dinamarca, Irlanda y el Reino Unido.

La Directiva sobre justicia gratuita es la tercera y última Directiva acordada del paquete de propuestas en el ámbito del derecho a un juicio justo en los procesos penales presentado por la Comisión en noviembre de 2013. Su adopción completa el plan de trabajo para reforzar los derechos procesales de sospechosos o acusados en los procesos penales, adoptado en 2009.

Se han logrado avances significativos en los últimos años en la labor de reforzar los derechos procesales de los sospechosos y acusados en la Unión Europea. Desde la adopción del plan de trabajo para reforzar los derechos procesales de sospechosos o acusados en los procesos penales (2009), se han adoptado cinco Directivas. Dichas Directivas establecen derechos fundamentales, como el derecho a interpretación y a traducción, el derecho a la información y el derecho a la asistencia de letrado.

Garantizan asimismo el principio de presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el propio juicio y, más recientemente, contemplan una serie de garantías procesales para los menores sospechosos o acusados en los procesos penales.

Información complementaria:
Preguntas y respuestas
Guía sobre los derechos de los ciudadanos si son acusados o sospechosos de delitos en la UE
Pueden obtenerse más detalles sobre los derechos procesales en el sitio web de la Dirección General de Justicia

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